BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 220/03 Verkündet am: 10. März 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO § 304 Abs. 1 Der Erlaß eines Grundurteils ist unzulässig, wenn nicht alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind. ZPO § 538 Abs. 2 Nr. 4 Zur Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens bei einer Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO. BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 220/03 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und die Richterin Safari Chabestari für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 26. Juni 2003 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Ob- jektüberwachung im Rahmen eines von ihm behaupteten Architektenvertrages. Im September 1998 schloß der Kläger mit der T.-GmbH einen General- unternehmervertrag über die schlüsselfertige Sanierung eines Gebäudes zu einem Pauschalfestpreis von 2.467.840 DM. Die VOB/B wurde einbezogen. Der Vertrag sah Abschlagszahlungen nach einem Zahlungsplan vor. In Ziffer 5 des Vertrages heißt es: - 3 - "5.1. Vertreter des AG auf der Baustelle ist das Architekturbüro A. … (= die Beklagte) Dieses hat folgende Befugnisse: bzgl. Leistungsänderungen nur nach Absprache bzgl. Behinderungsanzeigen Entgegennahme und Beurteilung bzgl. Entgegennahme/ Ausspruch von Kündigungen keine Befugnisse bzgl. Abnahme - Endabnahme gemeinsam mit AG - Zwischenabnahmen eigenverantwortlich 5.2. Die durch die Überwachung der Baustelle und durch sonstige Tätig- keiten der A. … entstehenden Kosten sind im Pauschalfestpreis enthal- ten und werden gegebenenfalls direkt zwischen GU und A. … verrech- net." Die Mitglieder des Vorstandes der Beklagten waren identisch mit den Gesellschaftern und Geschäftsführern der T.-GmbH. Diese legte dem Kläger während der Bauarbeiten Abschlagsrechnungen in Höhe von insgesamt 1.609.816,68 DM vor. In den Abschlagsrechnungen vom 2. Februar 2000 über 209.755,18 DM und vom 5. Oktober 2000 über 49.959,83 DM gab die T.-GmbH den Leistungsstand des Baus mit 70 % und 72,5 % an. Beide Rechnungen ent- hielten jeweils zwei unterschiedlich große Stempelaufdrucke mit dem Text: "Fachtechnisch und rechnerisch geprüft". Einer der Stempelaufdrucke auf den Rechnungen stammte jeweils von der Beklagten. Die Aufdrucke auf den einzel- nen Rechnungen wurden jeweils von derselben Person unterschrieben. - 4 - Anfang November 2000 wurden die Geschäftsanteile der T.-GmbH an ein Unternehmen in Zypern verkauft. Mitte Dezember 2000 kündigte der Kläger das Vertragsverhältnis mit der T.-GmbH wegen Verzugs mit der Baufertigstel- lung fristlos. Seit Ende Februar 2001 hat die T.-GmbH ihren Sitz auf Zypern. Der Kläger hat Schadensersatz in Höhe von 464.455,64 € und Zinsen geltend gemacht. Er hat vorgetragen, daß er auf die ihm vorgelegten Ab- schlagsrechnungen entsprechend dem in der letzten Rechnung angegebenen Stand von 72,5 % der Bauleistungen 823.086,15 € gezahlt habe. Tatsächlich seien jedoch nur etwa 30 % der Leistungen erbracht gewesen. Somit habe er 274.221,01 € überzahlt. Ferner seien Baumängel vorhanden, deren Beseitigung 167.705,78 € erfordere. Schließlich seien ihm aufgrund der Vertragsverletzung der Beklagten Gutachterkosten in Höhe von 22.528,85 € entstanden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschrif- ten nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nrn. 5 und 7 EGZPO). - 5 - I. Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger könne aus dem zwischen ihm und der T.-GmbH bestehenden Vertragsverhältnis keine Rechte gegen die Be- klagte ableiten. Jedoch folge deren Haftung aus einem zwischen ihr und dem Kläger stillschweigend abgeschlossenen Auskunftsvertrag, weil die Beklagte, dem Klägervortrag zufolge, falsche Auskünfte über den Baufortschritt erteilt ha- be. In der Rechtsprechung habe sich die Auffassung durchgesetzt, daß ein Ar- chitekt der kreditgebenden Bank im Falle einer unrichtigen Baufortschrittsanzei- ge hafte, wenn er den Zweck der Anzeige kennt. Entsprechendes müsse gel- ten, wenn der eigentliche Architektenvertrag nicht mit dem Bauherrn, sondern dem Generalunternehmer bestehe und der Architekt dem Bauherrn gegenüber im Zusammenhang mit der Prüfung von Abschlagsrechnungen Auskunft über den Baufortschritt gebe. Der daher dem Grunde nach festzustellende Scha- densersatzanspruch des Klägers gehe dahin, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn die Beklagte ihn zu den Abschlagsrechnungen vom 2. Februar und 5. Oktober 2000 zutreffend unterrichtet hätte. Ob die Auskunft richtig war, sei durch Beweisaufnahme zu klären. Die Sache sei nach Ausübung des Er- messens gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückzuverwei- sen. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Der Erlaß eines Grundurteils ist nach den bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen unzulässig. Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und wenn nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGH, - 6 - Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, ZfBR 2001, 177 = BauR 2001, 667 = NZBau 2001, 211). Diese Voraussetzungen sind hier nicht sämtlich er- füllt. Zwar ist der Klageanspruch nach Grund und Höhe streitig. Jedoch hat das Berufungsgericht schon nicht alle anspruchsbegründenden Tatsachen festge- stellt. Der vom Berufungsgericht in Betracht gezogene Schadensersatzan- spruch wegen Verletzung eines Auskunftsvertrags setzt voraus, daß die erteilte Auskunft unrichtig ist. Ob die Beklagte unzutreffende Angaben über den Bau- fortschritt sowie über die Mängelfreiheit der Werkleistungen der T.-GmbH ge- macht hat, ist zwischen den Parteien streitig. Feststellungen dazu hat das Beru- fungsgericht nicht getroffen. 2. Ferner hat das Berufungsgericht die Sache verfahrensfehlerhaft ge- mäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit auseinandergesetzt, daß es nach § 538 Abs. 1 ZPO die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden hat. Die Entscheidung zwischen der Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO und der eigenen Sachentscheidung durch das Beru- fungsgericht gemäß § 538 Abs. 1 ZPO steht, wie das Berufungsgericht im Grundsatz erkennt, in seinem pflichtgemäßem Ermessen. Dabei hat es zu er- wägen, daß eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteue- rung und Verzögerung des Rechtsstreits und zu weiteren Nachteilen führt und dies den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann. Wenn sich das Berufungsgericht gleichwohl für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO entscheidet, muß es nicht nur im Fall des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, BauR 2005, 590), sondern auch bei einem Fall des § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zur Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens erkennen lassen, daß es den maßgeblichen Gesichtspunkt der Prozeßökonomie in Betracht gezogen hat (vgl. BGH, Urteil - 7 - vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1612 f = ZfBR 2004, 790 = NZBau 2004, 613). Die bloß formelhafte Erwähnung der Ermessensausübung durch das Berufungsgericht läßt nicht erkennen, daß diese den vorgenannten Anforderungen genügt. III. Danach kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuhe- ben; die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Die getroffenen Feststellungen tragen die Beurteilung des Berufungsge- richts nicht, zwischen den Parteien sei ein Auskunftsvertrag zustandegekom- men, dessen Verletzung die Beklagte zu Schadensersatz verpflichte. Den von der Beklagten auf den Abschlagsrechnungen angebrachten Prüfvermerken ist eine rechtsgeschäftliche Erklärung auf Abschluß eines derartigen Auskunftsver- trages nicht zu entnehmen. Ausreichende weitere Anhaltspunkte, die aus dem Empfängerhorizont des Klägers auf eine konkludente Willenserklärung der Be- klagten zur Begründung einer Auskunftsverpflichtung schließen lassen könnten, hat das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt. Das Berufungsgericht wird die Frage, ob dem Kläger ein Schadenser- satzanspruch gegen die Beklagte aus dem zwischen dieser und der T.-GmbH bestehenden Vertragsverhältnis unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte zusteht, erneut zu prüfen haben. Es wird hierzu insbe- sondere die im Urteil des BGH vom 7. Februar 2002 - III ZR 1/01, BauR 2002, 814, das einen vergleichbaren Sachverhalt betraf, angestellten Überlegungen zu berücksichtigen haben. Es wird hierbei auch die Ausgestaltung des am - 8 - 28. September 1998 abgeschlossenen Generalunternehmervertrages zu be- rücksichtigen haben, in dessen Ziffer 5 die Beklagte ausdrücklich im Hinblick auf die Wahrung der Interessen des Klägers einbezogen worden ist. Die Bedeu- tung dieser Vertragsgestaltung für die möglicherweise gegenüber dem Kläger bestehenden Pflichten der Beklagten aus dem zwischen ihr und der T.-GmbH bestehenden Vertragsverhältnis ist in den Ausführungen des landgerichtlichen Urteils zur Problematik des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte, auf die das Berufungsurteil insoweit Bezug nimmt, nicht hinreichend geprüft worden. Die zwischen den drei Beteiligten gewählte Art der Vertragsgestaltung legt nahe, daß es für einen Anspruch des Klägers aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte auf die Frage der Schutzbedürftigkeit im Sinne der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 15. Februar 1978 - VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327, 329 f) nicht ankommt. Dressler Haß Hausmann Kuffer Safari Chabestari

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