29 U 115/22

Der Senat weist den Beklagten darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. I. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. 1. Für den Anspruch auf Stellung einer Sicherheit der Klägerin dem Grunde nach ist es ohne Belang, ob der zwischen den Parteien geschlossene Bauvertrag durch den Beklagten berechtigterweise außerordentlich gekündigt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 6.3.2014 - VII ZR 349/12, NJW 2014, 2186 Rn. 20). Denn nach § 648a Abs. 5 BGB bliebe auch in diesem Fall der Vergütungsanspruch erhalten, soweit die Leistungen durch den Auftragnehmer bereits erbracht wurden. Die Geltendmachung des Sicherungsanspruchs setzt also auch für diesen Fall lediglich voraus, dass der Auftragnehmer seinen Vergütungsanspruch, dem die Sicherheit dient, schlüssig darlegt (st. Rspr. s. etwa BGH, a.a.O. Rn. 22 m.w.N.). In der Regel wird hierfür die Darlegung des Anspruchs in Form der Stellung der Schlussrechnung genügen (BGH, a.a.O., Rn. 23). Dies hat die Klägerin, wie das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen dargelegt hat, auch getan: Die Klägerin hat unter dem 14.10.2020 (Teil-)Schlussrechnung gelegt, die inhaltlich der Auftragsbestätigung vom 5.6.2020 entspricht. In der Klageschrift hat sie hierzu vorgetragen, das Bad im Erdgeschoss fertiggestellt und die mit der Teilschlussrechnung abgerechneten Arbeiten (vollständig) erbracht zu haben. Dies reicht für eine schlüssige Darlegung des Vergütungsanspruchs insoweit aus und zwar - da die Klägerin die vollständige Erbringung der vertraglichen geschuldeten Leistung vorträgt - ganz unabhängig davon, ob man von einem Werklohnanspruch aus ungekündigtem Vertrag (§ 631 Abs. 1 BGB), nach berechtigter außerordentlicher Kündigung (§ 648a Abs. 5 BGB) oder - etwa im Wege der Auslegung bei fehlender Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung - von einem Anspruch nach freier Kündigung (§ 648 Satz 2 BGB) ausgeht. Dass der Beklagte die Erbringung der in der Abrechnung enthaltenen Leistungen nicht einmal bestritten hat - er wendet sich gegen den Anspruch lediglich mit der Behauptung, die Leistungen seien nicht fachgerecht erbracht - sei nur ergänzend angemerkt. 2. Der vom Beklagten erhobene Einwand, aufgrund bestehender Mängel an der Werkleistung der Klägerin im Erdgeschoss bzw. aufgrund Fertigstellungsmehrkosten im Hinblick auf das Bad im Obergeschoss und Nutzungsausfalls stünden ihm Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zu, die deren Werklohnanspruch bei weitem überstiegen, ist für den Sicherungsanspruch der Klägerin ohne rechtliche Relevanz. Denn der Unternehmer kann eine Sicherheit trotz möglicherweise berechtigter Mängelrügen des Bestellers verlangen, auch wenn sich dadurch eine Übersicherung ergibt, weil die Mängelrügen des Bestellers - was sich gegebenenfalls erst im Nachhinein herausstellt - berechtigt waren (BGH, Urt. v. 20.5.2021 - VII ZR 14/20, NJW 2021, 2438 Rn. 23). Ob also, anders gewendet, dem Vergütungsanspruch der Klägerin streitige Einwendungen des Beklagten wegen werkvertragsrechtlicher Gegenansprüchen entgegenstehen, bleibt im Prozess um ein Sicherungsverlangen nach § 650f Abs. 1 BGB außer Betracht (BGH, a.a.O., Rn. 27; OLG Celle, Urt. v. 27.4.2022 - 14 U 96/19, NJW 2022, 3162 Rn. 30). 3. Der Sicherungsanspruch der Klägerin scheitert auch nicht an der Nichtigkeit des Werkvertrags. Zwar war die Klägerin - was unstreitig ist - zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die vertragsgegenständlichen Arbeiten nicht in die Handwerksrolle eingetragen. Dieser Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG führt jedoch nicht zur Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 134 BGB, wenn der Vertragspartner - wie hier der Beklagte - davon keine Kenntnis hatte (OLG Köln, Urt. v. 16.12.2021 - 7 U 12/20, NZBau 2022, 222 Rn. 25 f.; Hanseatisches OLG, Urt. v. 14.9.2018 - 11 U 138/17, BeckRS 2018, 49605 Rn. 34; KG, Urt. v. 5.9.2017 - 7 U 136/16, NJW-RR 2018, 890 Rn. 24 f.; OLG Düsseldorf Urt. v. 16.12.2016 - I-22 U 76/16, BeckRS 2016, 137597 Rn. 23; von Rintelen, in: Messerschmidt/Voit, 4. Aufl. 2022, BGB § 631 Rn. 43; Bayer/Hoffmann, NJW 2021, 2926; Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 4. Teil Rn. 33). Diese ganz herrschende Auffassung zur Rechtslage nach der Reform des SchwarzArbG durch die Gesetze zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23.7.2004 (BGBl. I S. 1842) entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz a.F., wonach ein einseitiger Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit nicht zur Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 134 BGB führt und daher mithin der Werkvertrag mit einem nicht in die Handwerksrolle eingetragenen Unternehmer wirksam ist (BGH, Beschl. v. 25.1.2001 - VII ZR 296/00, NJW-RR 2002, 557; BGH, Urteil vom 22.09.1983 - VII ZR 43/83, NJW 1984, 230, 231). Soweit der 4. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main in den nicht tragenden Gründen der vom Beklagten angeführten Entscheidung v. 24.5.2017 (Az.: 4 U 269/15) die Auffassung vertreten hat, diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei nach der Reform des SchwarzArbG 2004 nicht mehr „einschlägig“ und ein Werkvertrag schon dann gemäß § 134 BGB nichtig, wenn er Werkleistung eines zulassungspflichtigen Handwerks zum Gegenstand habe, ohne dass der Werkunternehmer in die Handwerksrolle eingetragen sei (OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 24.5.2017 - 4 U 269/15, BeckRS 2017, 148655 Rn. 18) kann dem nicht gefolgt werden. Denn zur Begründung führt der 4. Senat des OLG Frankfurt am Main an, der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 16.03.2017 (Az. VII ZR 197/16) zu § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG 2004 unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien ausgeführt, dass es Ziel des im Jahr 2004 reformierten Gesetzes sei, Schwarzarbeit im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG schlechthin zu verbieten und vor allem jeglichen Leistungsaustausch zwischen den Vertragspartnern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung und zur Verhinderung oder zumindest zur Einschränkung von Wettbewerbsverzerrungen zu unterbinden (OLG Frankfurt a.M., a.a.O.). Auch wenn, so der 4. Senat des OLG Frankfurt am Main, jene Entscheidung des Bundesgerichtshofs eine auf eine Steuerhinterziehung abzielende Schwarzarbeit i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG betreffe, müsse der in § 1 Abs. 1 SchwarzArbG definierte Gesetzeszweck auch für Verträge gelten, die gegen § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG verstoßen. Diese Argumentation geht allerdings von der unzutreffenden Grundannahme aus, dass sich die Zielsetzung der gesetzlichen Normen mit der Reform des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz 2004 geändert habe. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn bereits während der Geltung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung vom 31.5.1974 hatte der Bundesgerichtshof dessen Sinn und Zweck darin gesehen, nicht nur als Ordnungsvorschrift den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit einzuschränken, sondern darüber hinaus im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung dem zu Grunde liegenden Rechtsgeschäft die rechtliche Wirkung zu versagen (BGH, Urt. v. 23.9.1982 - VII ZR 183/80, NJW 1983, 109, 110). Keinen anderen Zweck misst der Bundesgerichtshof aber auch dem SchwarzArbG in der Fassung seit 2004 zu (BGH, Urt. v. 16.3.2017 - VII ZR 197/16, NJW 2017, 1808 Rn. 18). Mit der Reform des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit 2004 hat es also die vermeintliche Änderung der gesetzgeberischen Zielsetzung, die in der Entscheidung des 4. Senats des OLG Frankfurt am Main vom 24.5.2017 - 4 U 269/15 zur Rechtfertigung der Abweichung von den Judikaten des Bundesgerichtshofs vom 25.1.2001 - VII ZR 296/00, NJW-RR 2002, 557 und vom 22.09.1983 - VII ZR 43/83, NJW 1984, 230 anführt, gar nicht gegeben. Darüber hinaus liegt die Entscheidung des 4. Senats des OLG Frankfurt am Main auch insoweit nicht auf der Linie der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach dieser weiterhin bei der Prüfung der Nichtigkeit des Vertrages aufgrund eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG 2004 auf ein subjektives Element (auch) beim Auftragnehmer in Form der Kenntnis und Ausnutzung des Gesetzesverstoßes abstellt (BGH, Urt. v. 16.3.2017 - VII ZR 197/16 NJW 2017, 1808 Rn. 15; Urt. v. 11.6.2015 - VII ZR 216/14, NZBau 2015, 551 Rn. 10; Urt. v. 1.8.2013 - VII ZR 6/13, NZBau 2013, 627 Rn. 23). Diese Prüfung eines subjektiven Elements wäre aber überflüssig, wenn bereits der objektive Verstoß gegen das SchwarzArbG - so wie es der 4. Senat meint - zur Nichtigkeit des Vertrags führen würde. 4. Der streitgegenständliche Vertrag ist schließlich auch nicht als Verbraucherbauvertrag i.S.d. § 650i BGB einzuordnen, bei dem eine Bauhandwerkersicherung gemäß § 650f Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB nicht verlangt werden könnte. Insbesondere wurde die Klägerin vorliegend durch den Beklagten nicht mit erheblichen Umbaumaßnahmen (§ 650i Abs. 1, Alt. 2 BGB) beauftragt. Denn erheblich in diesem Sinne sind Umbaumaßnahmen nur dann, wenn sie dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind, wobei auf Umfang und Komplexität des Eingriffs sowie das Ausmaß des Eingriffs in die bauliche Substanz des Gebäudes abzustellen ist (RegBegr. BT-Drucks. 18/8486, S. 61; KG Urt. v. 16.11.2021 - 21 U 41/21, BeckRS 2021, 39589 Rn. 22 f.). Insbesondere Instandsetzungsarbeiten oder Renovierungen ohne erhebliche Umbauarbeiten werden nicht erfasst (RegBegr. a.a.O). Solch erhebliche Umbauarbeiten liegen hier selbst dann nicht vor, wenn man nicht nur auf die Sanierung des Erdgeschossbades des Beklagten, sondern auch auf die Sanierung des Bades im Obergeschoss abstellt. Denn auch wenn das Gesamtauftragsvolumen eine Größenordnung von über 40.000,00 € umfasst, handelt es sich bei der Sanierung um einzelne Maßnahmen des Innenausbaus, die maximal zwei Räume betreffen. 5. Der Senat sieht sich nicht gehindert, über die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zu entscheiden. Die Entscheidung OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 24.5.2017 (Az.: 4 U 269/15) zwingt weder unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu einer Entscheidung des Senats durch Urteil (Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 2. Alt) noch verleiht sie der Sache grundsätzliche Bedeutung (Abs. 2 Satz 1 Nr. 2). Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beinhaltet vor allem die Fälle sog. Divergenz, die allerdings voraussetzt, dass in der angefochtenen Entscheidung ein die Entscheidung tragender abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem tragenden abstrakten Rechtssatz in der Entscheidung eines höherrangigen oder gleichrangigen anderen Gerichts oder eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts abweicht (BGH, Beschl. v. 29.5.2002 - V ZB 11/02, NJW 2002, 2473, 2474; Ball, in: Musielak/Voit, 19. Aufl. 2022, ZPO § 543 Rn. 8). Tragend ist ein solcher Rechtssatz aber nur, wenn er für das Urteil ursächlich ist, mithin das Urteil auf ihm beruht; enthält das Berufungsurteil dagegen eine doppelte Begründung und weicht nur eine Begründung ab, enthält es keine Abweichung, wenn die zweite Begründung das Urteil auch allein trägt. Ebenso ist eine Abweichung zu verneinen, wenn nur eine Hilfsbegründung oder ein obiter dictum mit der Vergleichsentscheidung in Widerspruch steht (MüKoZPO/Krüger, 6. Aufl. 2020, ZPO § 543 Rn. 16). So liegt der Fall hier. Denn bei den Erwägungen des 4. Senats des OLG Frankfurt am Main im Urteil vom 24.5.2017 handelt es sich, soweit es die Nichtigkeit des Vertrags betrifft, nicht um eine tragende Erwägung, weil es die Klage bereits mangels Aktivlegitimation als unbegründet angesehen hat (OLG Frankfurt am Main. Rn. 15). Die Erwägung, dass im Übrigen der Vertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG auch nichtig sei, erfolgte nur hilfsweise, was der 4. Senat des OLG Frankfurt an Main im Übrigen selbst ausdrücklich festgestellt und aus diesem Grund auch die Revision nicht zugelassen hatte (OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 27). Der Berufung kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung zu. Zwar weicht die namentliche Entscheidung des 4. Senats des OLG Frankfurt am Main in ihren Hilfserwägungen von der hiesigen Entscheidung ab. Besteht aber eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung und gibt es eine Leitlinie, an der sich andere Gerichte orientieren können, besteht kein Klärungsbedarf mehr. Allein der Umstand, dass Oberlandesgerichte vereinzelt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht berücksichtigen, begründet keine grundsätzliche Bedeutung, wenn es nichts zusätzlich zu klären gibt. Ein zusätzlicher Klärungsbedarf kann dadurch entstehen, dass diejenigen Oberlandesgerichte, die dem Bundesgerichtshof nicht folgen, dafür beachtenswerte Argumente entwickeln, mit denen sich der Bundesgerichtshof noch nicht ausreichend auseinandergesetzt hat (BGH, Beschl. v. 27.11.2013 - VII ZR 371/12, NJW 2014, 456 Rn. 9). Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Wie bereits aufgezeigt, entspricht es der soweit ersichtlich einhelligen Auffassung der übrigen Oberlandesgerichte sowie der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein einseitiger Verstoß gegen das Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle bei Unkenntnis des Auftraggebers nicht zur Nichtigkeit des (Werk-)Vertrags führt.