3 Ws 861/12

Leitsatz: Die 1. Alternative des § 68b I 3 Nr. 2 StGB erfordert, dass entweder wegen eines einzelnen Katalogdelikts eine Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren oder wegen mehrerer Katalogsdelikte eine Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verhängt wurde. Bei Einbeziehung von Katalogstaten und Nichtkatalogstaten in die Gesamtfreiheitsstrafe muss eine für die Katalogstaten hypothetisch zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe drei Jahre erreichen. Die Beschwerde wird auf Kosten der Staatskasse, der auch eventuell entstandene notwendige Auslagen des Verurteilten zur Last fallen, (§ 473 I StPO) verworfen. I. Gegen den Verurteilten wurde mit Urteil des Landgerichts Fulda vom 12.09.2008, rechtskräftig am 24.11.2008, a) wegen sexueller Nötigung in zwei Fällen (Ziff. 2 und 3 des Urteils) und wegen Körperverletzung (Ziff. 1) unter Einbeziehung der durch Urteil vom 14.05.2007 verhängten Einzelstrafen – wegen gefährlicher Körperverletzung von 90 Tagessätzen und wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte von 30 Tagessätzen – und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtgeldstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren verhängt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet, b) wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen (Ziff. 4 und 5 des Urteils) unter Einbeziehung der durch Strafbefehl des Amtsgerichts Rotenburg a.d.F. vom 16.06.2008 wegen Vortäuschens einer Straftat verhängten Geldstrafe vom 30 Tagessätzen eine Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 2 Monaten verhängt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und sowohl die Vollstreckung der Strafe als auch der Maßregel zur Bewährung ausgesetzt. Die Gesamtfreiheitsstrafe zu a) wurde aus Einzelstrafen für die beiden sexuellen Nötigungen von jeweils 1 Jahr und 6 Monaten und für die Körperverletzung – das Vorliegen einer Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 StGB) für die Tat Ziffer 1 des Urteils hat das erkennende Gericht im Urteil ausdrücklich verneint - von 6 Monaten sowie den beiden genannten Geldstrafen aus dem einbezogenen Urteil gebildet. Am 24.02.2009 wurde der Verurteilte auf Grund der Anordnung zu a) in den Maßregelvollzug aufgenommen. Mit Beschluss vom 28.07.2009 – 4 (3) StVK 88/09, rechtskräftig am 08.08.2009, erklärte die Strafvollstreckungskammer Kassel die mit der a)-Rechtsfolge des Urteils des Landgerichts Fulda vom 12.09.2008 angeordnete Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gem. § 67d V StGB für erledigt, gestaltete die von Gesetzes wegen eintretende Führungsaufsicht aus und ordnete die Vollstreckung der Gesamtfreiheitstrafe von 3 Jahren an. Diese wurde nachfolgend vollständig verbüßt. Mit Beschluss vom 12.11.2011, rechtskräftig am 28.10.2011, sprach die Strafvollstreckungskammer aus, dass die von Gesetzes wegen eintretende Führungsaufsicht nicht entfällt und gestaltete diese aus. Ferner „stellte“ sie „deklaratorisch fest“, dass „die durch Beschluss der Strafvollstreckungskammer Kassel vom 28.07.2009 ausgestaltete Führungsaufsicht sowie die durch die Aussetzung der Maßregel im Urteil des Landgerichts Fulda vom 12.092008 eingetretene Führungsaufsicht endet.“ Ferner setzte die Kammer die Dauer der Führungsaufsicht auf 5 Jahre fest und gestaltete sie aus. Mit Beschluss vom 16.02.2012 erteilte die Kammer dem Verurteilten zusätzlich die Weisung, mit der Geschädigten weder postalisch, telefonisch, elektronisch noch persönlich Kontakt aufzunehmen und sich ihr in einem Umkreis von 500 m nicht zu nähern. Mit Antrag vom 12.10.2011 begehrte die Staatsanwaltschaft die Erteilung weiterer Weisungen u.a., dem Verurteilten aufzugeben, sich die für eine elektronische Überwachung erforderlichen technischen Mittel anlegen zu lassen, diese ständig in betriebsbereitem Zustand bei sich zu führen und deren Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen (§ 68b Nr. 12 StGB). Dem Begehren gab die Strafvollstreckungskammer mit Beschluss vom 09.07.2012 nur teilweise statt, namentlich lehnte sie das Begehren auf Anlegen der elektronischen Aufenthaltsüberwachung ab. Die dagegen gerichtete einfache Beschwerde (§§ 463 II, 453 II 1 StPO) der Staatsanwaltschaft ist – wie die Auslegung ergibt (nur diese Maßnahme ist in der Verfügung vom 18.07.2012 [Bl. 777 Bd. III d.A.] genannt, nur insoweit wird das Rechtsmittel von der Staatsanwaltschaft begründet [B. 798 ff. Bd. III d.A.]) – auf die Ablehnung dieser Weisung beschränkt. II. Das Rechtsmittel bleibt erfolglos, so dass auch die Gewährung rechtlichen Gehörs für den Verurteilten entbehrlich war. Die Ablehnung der Erteilung ist gesetzesgemäß (§§ 463 II, 453 II 2 StPO). Nach § 68b I 3 Nrn. 1-2 setzt eine solche Weisung in formeller Hinsicht kumulativ voraus, dass - die Führungsaufsicht auf Grund der vollständigen Vollstreckung einer Freiheitstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens 3 Jahren oder auf Grund einer erledigten Maßregel eingetreten ist (Nr. 1) - die Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe oder die Unterbringung wegen einer oder mehreren Straftaten der in § 66 III 1 StGB genannten Art verhängt oder angeordnet wurde (Nr.2). Bezüglich der im Urteil vom 12.09.2008 ausgesprochen b)-Rechtsfolge sind diese Voraussetzungen schon deswegen nicht erfüllt, weil ihr keine Katalogstaten i.S. des § 66 III S. 1 StGB zu Grunde lagen. Das Vorliegen einer gefährlichen Körperverletzung im Fall 5 hat das erkennende Gericht ausdrücklich verneint (U.A. S. 21). Bezüglich der a) Rechtsfolge des Urteils ist zwar die Voraussetzung des § 68b I 3 Nr. 1 StGB erfüllt. Der Verurteilte ist zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt worden. Auch die Führungsaufsicht ist auch auf Grund einer erledigten Maßregel eingetreten. Die Führungsaufsicht, welche auf Grund der Entscheidung nach § 67d V StGB vom 28.07.2009 eingetreten ist, endete zwar gemäß § 68e I Nr. 3 StGB mit Eintritt der neuen Führungsaufsicht auf Grund der Vollverbüßung der Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren (§ 68 f I 1 StGB, Vgl. KG, Beschl. v. 16.07.2009 – 2 Ws 167/09– juris Rn 11= RuP 2009, 216 = NStZ-RR 2010, 28 ; vgl. auch OLG Jena, Beschl. v. 19.03.2009 = 1 Ws 87/09 – juris = NStZ 2010, 217 ). Gem. § 68b I 4 StGB ist dies jedoch unschädlich. Indes fehlt es an der Erfüllung der Voraussetzungen des § 68b I 3 Nr. 2 StGB. Die 1. Alternative der Vorschrift erfordert, dass entweder wegen eines einzelnen Katalogsdelikts eine Freiheitsstrafe von mindestens 3 Jahren oder wegen mehrerer Katalogsdelikte eine Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens 3 Jahren verhängt wurde. Bei Einbeziehung von Katalogstaten und Nichtkatalogstaten in die Gesamtfreiheitstrafe muss eine für die Katalogstaten hypothetisch zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe die Dreijahresfrist erreichen. Diese Voraussetzungen ergeben sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Nach diesem nimmt § 68b I 2 Nr. 2 StGB Bezug auf die (nicht etwa eine ) in § 68b I 2 Nr. 1 genannte (Gesamt-)Freiheitsstrafe von 3 Jahren und ordnet die verhängte Freiheits strafe der Begehung eines einzelnen in § 66 III 1 StGB genannten Delikts und die verhängte Gesamt freiheitsstrafe der Begehung mehrerer Katalogstaten zu. Die dahingehende Auslegung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien soll die elektronische Aufenthaltsüberwachung als eine besonders intensive, die permanente Kontrolle aller Bewegungen ermöglichende und das grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht tangierende Maßnahme (vgl. Fischer, § 68b Rn 14, Groß in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 68b Rn 5) nur Personen betreffen, die „wegen einer oder mehrerer schwerer Straftaten der in § 66 III 1 StGB genannten Art zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 3 Jahren verurteilt wurden und als ´Vollverbüßer` in die Führungsaufsicht gelangen“ (BT-Dr. 17/4303, S. 29), soll also die Aufenthaltsüberwachung ausschließlich auf Gewalt- und Sexualdelikte bezogen werden, die so gravierend waren, dass ihrer wegen die empfindliche (Gesamt-)Freiheitsstrafe verhängt wurde (Groß, in: MüKo-StGB, 2. Aufl., § 68b Rn 5). Hingegen würde durch eine Auslegung, dass bei einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren nur eine der ihr zu Grunde liegenden Taten eine Katalogstat sein muss (so offenbar Brauneisen, StV 2011, 311, 313; unklar Haverkamp / Schwedler / Wößner, RuP 2009, 9, 11) und erst durch die Einbeziehung von Strafen für Nichtkatalogstaten die Mindesthöhe von 3 Jahren erreicht wird, die gesetzgeberische Intention verfehlt, den Anwendungsbereich des § 68b I 1 Nr. 12 StGB bereits durch strenge formelle Anforderungen von vorneherein zu begrenzen. Auch der Blick auf ähnliche Regelungen kommt zum selben Ergebnis. Bei der vergleichbaren Vorschrift des § 68f I StGB– der die Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens 2 Jahren wegen vorsätzlicher Taten oder von mindestens 1 Jahr wegen Straftaten der in § 181b StGB genannten Art voraussetzt - ist anerkannt, dass entweder die Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens 3 Jahren ausschließlich auf Katalogstaten beruhen oder aber bei Einbeziehung von Einzelstrafen für Katalogs- (also Vorsatztaten) und Nichtkatalogstaten (also fahrlässigen Delikten) maßgebend ist, ob die für die Katalogstaten hypothetisch zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe die Zweijahresfrist erreicht (OLG München, NStZ 1984, 314, 315; OLG Jena, NStZ-RR 2010, 262, Fischer, StGB, 59. Aufl., § 68f Rn 5). Auch bei der nahezu gleichlautenden Formulierung in § 66 II StGB wird die Notwendigkeit gesehen, gegebenenfalls eine hypothetischen Gesamtstrafe bilden zu müssen (vgl. Fischer, § 66 Rn 13; Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. § 66 Rn 49 – jew. mit RsprN). Danach scheidet hier die Anwendung der 1. Alt. des § 68b I 3 Nr. 2 StGB aus. Die Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren ist aus Einzelstrafen gebildet worden, die teils wegen Katalogstaten (sexuelle Nötigung als Verbrechen i.S. des § 66b III I, I 1 a StGB und gefährliche Körperverletzung, die in der Vergehensliste des § 66 I 1 StGB enthalten ist) teils wegen Nichtkatalogstaten nämlich wegen der einfachen Körperverletzung und des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte verhängt wurden. Die damit vorzunehmende hypothetische Prüfung ergibt, dass ohne die einbezogenen 6 Monate für die einfache Körperverletzung und die 30 Tagesätze für das Widerstandleisten gegen Vollstreckungsbeamte die Gesamtfreiheitsstrafe unter 3 Jahren gelegen hätte. Auch die 2. Alternative des § 68b I 3 Nr. 2 StGB ist nicht gegeben. Die erledigte Maßregel beruhte nicht auf Katalogstaten. Die einfache n Körperverletzungsdelikte nach § 223 StGB zu 4 und 5, die allein nach den im Vollstreckungsverfahren bindenden Feststellungen des Urteils 12.09.2012 (U.A. S. 29) Symptomcharakter hatten, auf denen die Maßregelanordnung mithin ausschließlich beruhte, sind weder Verbrechen, noch sind sie in der Liste der Vergehenstatbestände § 66 III 1StGB aufgeführt. Bezüglich der Katalogstaten Ziff. 2 und 3 hat die Kammer (U.A. S. 20.) zwar ebenfalls geminderte Schuldfähigkeit auf Grund Alkoholgenusses angenommen. Sie hat dies indes lediglich zu Gunsten des Angeklagten unterstellt, was nunmehr – wenn es um die Anordnung einer ihn massiv beeinträchtigenden Maßnahme geht - nicht zu seinen Lasten gehen kann.