3 W 20/05

Auf die Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Gießen vom 1.2.2005 (Az.: 2 O 578/04) unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde dahin abgeändert, dass der Streitwert auf € 20.786,81 festgesetzt wird. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet. Durch den angegriffenen Beschluss hat das Landgericht den Streitwert nach Abschluss der Instanz durch das am 1.2.2004 verkündete Urteil auf €21.181,31 festgesetzt. Es hat hierbei neben der nach dem Klageanträgen zu 1) und 2) geltend gemachten bezifferten Forderung von € 13.162,23 (= Werklohn von € 12.767,73 und Kostenerstattungsanspruch in Höhe von € 394,50) streitwerterhöhend eine beschiedene Hilfsaufrechnung mit € 8.019,08 angesetzt. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von € 11.102,73 (= € 10.767,73 + € 335,00) zuzüglich Zinsen stattgegeben. Es hat ausgeführt, die - rechnerisch unstreitige - Restwerklohnforderung von € 12.767,73 sei wegen des Mangels der zu hoch angesetzten Dachflächenfenster um angemessene € 2.000,00 zu mindern. Das weitergehende Minderungsbegehren der Beklagten (betreffend die Mittelpfette im Schlafzimmer, eine zu geringe Breite des Wandstücks am Wandpfeiler Wohnzimmer/Esszimmer und Rohrleitungen in der Esszimmerecke) sei nicht gerechtfertigt. Auch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bestehe nicht. Soweit die Beklagten hilfsweise die "Verrechnung" mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von € 8.019,08 wegen des Fehlens eines angeblich vorvertraglich zugesagten offenen Kamins geltend gemacht haben, handele es sich um eine Hilfsaufrechnung. Sie sei unbegründet. Auch die Streitwertfestsetzung hat das Landgericht damit begründet, es habe sich bei der von den Beklagten hilfsweise erklärten 'Verrechnung" mit einem Schadensersatzanspruch der Sache nach um eine Hilfsaufrechnung gehandelt, da die wechselseitig geltend gemachten Forderungen nicht nach der Natur des Rechtsverhältnisses zu saldieren seien. Die Beklagten begehren mit ihrer Beschwerde die Herabsetzung des Streitwerts auf € 12.767,73, weil eine Hilfsaufrechnung nicht erklärt worden sei und der Kostenerstattungsanspruch als Nebenforderung außer Ansatz zu bleiben habe. Sie führen aus, die Auffassung des Landgerichts, wonach ihrer hilfsweise beanspruchte Verrechnung als Hilfsaufrechnung zu betrachten sei, sei unrichtig. Sie hätten vielmehr ausdrücklich und im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung entsprechend der "Differenztheorie" lediglich eine Verrechnung vorgenommen, die keine streitwerterhöhende Hilfsaufrechnung sei. Die Differenztheorie sei entgegen der früher herrschend gewesenen Auffassung nach der Schuldrechtsreform auch dann anzuwenden, wenn - wie hier - die Werkleistung nicht zurückgewiesen werde; sie gelte auch für die Geltendmachung von Ansprüchen, die nach dem früheren Recht als entfernte Mangelfolgeschäden betrachtet wurden. Der mit der Klage geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch in Höhe von € 394,50 betreffe eine Nebenforderung (§ 43 I GKG). Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Das Rechtsmittel ist statthaft und zulässig (§ 68 GKG), es hat aber in der Sache nur hinsichtlich der Anrechnung des Kostenerstattungsanspruchs Erfolg. 1. Hilfsaufrechnung (€ 8.019,08) Der Wert der von den Beklagten im Wege der hilfsweisen "Verrechnung" geltend gemachten Schadensersatzforderung wegen des Fehlens eines offenen Kamins ist zu Recht streitwerterhöhend angesetzt worden, weil die Beklagten insoweit eine Hilfsaufrechnung geltend gemacht haben, über die eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergangen ist (§ 45 III GKG). Eine - sich auf den Streitwert nicht auswirkende - bloße Verrechnung i.S. der sog. Differenztheorie lag entgegen der unzutreffenden eigenen Qualifikation des Vorgangs durch die Beklagten nicht vor. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Beschwerde, dass bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung von Leistungspflichten im Rahmen gegenseitiger Verträge die Verrechnung wechselseitiger Forderungen nach der sog. Differenzmethode erfolgt. Es handelt sich hierbei um einen einheitlichen Vorgang, bei dem unselbständige Rechnungsposten bewertet und angerechnet werden; um eine solche Verrechnung zu ermöglichen, ist eine Aufrechnung nicht erforderlich (vgl. RGZ 141, 259 [261 f]; BGHZ 70, 240 [245] = NJW 1978, 814; BGHZ 87, 156 [158 f] = NJW 1983, 1605; BGH, NJW 1991, 2699 ; Palandt-Heinrichs, BGB, § 281 Rn. 18 ff; § 387 Rn.2). Abgesehen von der Relevanz der Frage bei Vereinbarung eines Aufrechnungsverbots ist deshalb gerade auch für die Streitwertfestsetzung anerkannt, dass die Verrechnung von Rechnungsposten im Rahmen einer solchen vertraglichen Abrechnung keine Aufrechnung ist und es sich folglich nicht streitwerterhöhend auswirkt, wenn einzelne Verrechnungsposten hilfsweise geltend gemacht werden und über diese entschieden werden muss (vgl. BGH, NJW 1992, 317; BGH, NJW-RR 2000, 285 ; BGH, NJW 2002, 900 = BauR 2002, 664). Zutreffend ist ferner, dass die Differenztheorie nach der Schuldrechtsreform auch dann angewendet wird, wenn - wie hier - die Werkleistung nicht zurückgewiesen wurde, sowie auch für die Geltendmachung von Ansprüchen, die nach dem früheren Recht als entfernte Mangelfolgeschäden betrachtet wurden ’ (vgl. OLG Naumburg, BauR 2001,1615 und der diese Entscheidung bestätigende Beschluss des BGH vom 5.4.2001 - VII ZR 161/00, teilweise abgedruckt in BauR 2001,1616; OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 674 = NJW-RR 2002, 1535 ; OLG Oldenburg NZBau 2003, 439 ). Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit der Differenztheorie bleibt jedoch, dass einem vertraglichen Schadensersatzanspruch ein vertraglicher Leistungsanspruch desjenigen gegenübersteht, der auf Schadensersatz in Anspruch genommenen wird, denn nur dann ergibt sich aus dem Synallagma des gegenseitigen Vertrags, dass sich der Anspruch unter Verrechnung aller Aktiv- und Passivposten auf den Saldo konzentriert. Ob der - die dortige Entscheidung nicht tragenden - Auffassung des OLG Düsseldorf (aaO.) zu folgen ist, dass die Differenztheorie auch auf Schadensersatzansprüche aus Pflichtverletzung (positiver Vertragsverletzung) zu erstrecken ist, erscheint zweifelhaft, braucht vorliegend aber nicht entschieden zu werden; denn abgesehen von diesem Grenzfall wird die Differenztheorie jedenfalls für solche Schadensersatzansprüche, die gänzlich außerhalb des vertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnisses stehen, nicht vertreten. Einen solchen außerhalb des Gegenseitigkeitsverhältnisses stehenden Anspruch haben die Beklagten jedoch geltend gemacht, denn ihr Begehren ist dahin zu qualifizieren, dass sie - hilfsweise - einen Anspruch aus vorvertraglichem Verschulden (culpa in contrahendo, § 311 II BGB) erhoben und den Ersatz eines ihnen entstandenen Vertrauensschadens beansprucht haben. Sie haben nämlich vorgetragen, der von ihnen gewünschte offene Kamin habe zwar nach dem geschlossenen Vertrag nicht zum Leistungsumfang der Beklagten gehört, vorvertraglich sei ihnen jedoch gesagt worden, ein offener Kamin gehöre zum Leistungsumfang, worauf sie vertraut hätten. Ihr Schaden beruhe somit auf einem vorvertragüchen Beratungsfehler, denn sie seien gezwungen gewesen, den von ihnen unbedingt gewünschten offenen Kamin gesondert in Auftrag zu geben, wodurch ihnen Mehrkosten in Höhe von € 8.019,08 entstanden seien. Ein solcher Anspruch aus vorvertraglichem Verschulden setzt nicht voraus, dass es überhaupt zum wirksamen Abschluss eines Vertrages gekommen ist. Aber auch dann, wenn - wie vorliegend - ein Vertrag wirksam geschlossen worden ist, entsteht der Anspruch auf Grund des vorvertraglichen Verschuldens bereits vor dem Vertragsschluss. Er ist somit vollständig unabhängig vom Synallagma des später zustande gekommenen Vertrags. Für die Feststellung der Höhe eines solchen Anspruchs kann es folglich auf zu verrechnende Gegenansprüche aus dem Vertrag nicht ankommen, womit die grundlegende Rechtfertigung für die Anwendung der Differenztheorie entfällt. Da eine Berücksichtigung des von den Beklagten hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruchs im Rahmen einer Verrechnung nach der Differenztheorie somit nicht in Betracht kam, war es zutreffend, sie entgegen der unzutreffenden eigenen Qualifikation durch die Beklagten als Hilfsaufrechnung auszulegen (§§ 133, 388 BGB), da sie nur so die gewünschte rechtliche Wirkung entfalten konnte. 2. Kostenerstattungsanspruch (€ 394,50) Der Kostenerstattungsanspruch ist nach § 43 GKG nicht zu berücksichtigen, denn er betrifft eine außer Ansatz bleibende Nebenforderung i.S. von § 4 ZPO. Nebenforderungen in diesem Sinn sind solche Forderungen, die neben dem Hauptanspruch geltend gemacht werden, aus dem sie erwachsen und von dessen Bestehen sie abhängig sind (vgl. BGH, NJW 1998, 2060 ; Thomas-Putzo, ZPO, § 4 Rn. 8). Vorliegend ging es um eine solche Forderung, nämlich den Anspruch auf Erstattung der Kosten der außergerichtlichen Geltendmachung der streitgegenständlichen Werklohnforderung nach dem RVG (W Nr. 2400). Solange der Hauptanspruch, aus dem eine solche Forderung abgeleitet wird, nicht erledigt ist, bleibt sie Nebenforderung, auch wenn sie ausgerechnet und dem Hauptanspruch zugeschlagen wird (vgl. BGH aaO.). Die Gebühren- und Kostenfreiheit des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 68 III GKG.