3 U 136/07

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hanau – 9. Zivilkammer – vom 11.05.2007 (9 O 60/07) wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 115 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheit kann durch schriftliche, unbedingte, unbefristete und unwiderrufliche Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes erbracht werden. Die Beschwer des Beklagten beträgt Euro 59.079,89. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin nimmt den Beklagten als Sonderverwalterin aus seiner Tätigkeit als Konkursverwalter im Anschlusskonkursverfahren über das Vermögen der Firma A in Anspruch. Gegenstand der Inanspruchnahme ist eine im Jahre 1999 erfolgte Vorausausschüttung in Höhe einer 30 %-Quote gemäß § 170 Konkursordnung an Sozialplangläubiger in Höhe von Euro 366.832,14. Die Klägerin sieht darin eine Pflichtverletzung des Beklagten, weil die Vorauszahlung unter Verstoß gegen § 4 Satz 2 des Sozialplangesetzes erfolgt sei. Statt des ausgekehrten Betrages hätte der Beklagte nur 1/3 auszahlen dürfen. Die Klägerin hat im Wege der Teilklage beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie Euro 59.079,89 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 16.02.2007 zu zahlen. Sowie hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, an sie Euro 59.079,89 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 16.02.2007 Zug-um-Zug gegen Abtretung möglicher Bereicherungsansprüche gegen die Konkursgläubiger in Höhe der streitgegenständlichen Forderung zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, es liege keine Pflichtverletzung im Hinblick auf § 4 Satz 2 des Sozialplangesetzes vor, weil es sich nur um eine Vorschusszahlung handele. Hilfsweise hat er sich auf seine Rechte aus § 255 BGB berufen. Das Landgericht, auf dessen Urteil zur Darstellung des weiteren Sach- und Streitstandes verwiesen wird, hat der Klage nach dem Hilfsantrag entsprochen. Eine Haftung wegen der Nichtberücksichtigung der Sozialplangläubiger „Alt“ finde nicht statt, jedoch habe der Beklagte unter Verstoß gegen § 4 Satz 2 Sozialplangesetz ausgezahlt, weil bei Vorauszahlungen auf Sozialplanforderungen nicht mehr als 1/3 der für die Verurteilung an die Konkursgläubiger zur Verfügung stehenden Masse verwendet werden dürfe. Da der Beklagte nach unbestrittenem Sachvortrag der Klägerin an die Sozialplangläubiger insgesamt Euro 366.832,14 gezahlt habe, nach bestrittenem Vortrag sei dies die gesamte Teilungsmasse gewesen, habe er also 2/3 zu viel ausgezahlt, was somit der Konkursmasse zu erstatten sei. Diese Erstattung finde allerdings nur Zug-um-Zug gegen Abtretung der Bereicherungsansprüche gegen die Sozialplangläubiger neu statt, weil die Auszahlung an diese auf einer Verletzung des § 170 KO beruhten. Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten, der die Klage in vollem Umfang abgewiesen wissen will. Das Landgericht habe zu Unrecht eine feststehende Teilungsmasse von Euro 366.832,14 angenommen. Die Höhe der Teilungsmasse sei ausdrücklich bestritten gewesen. Maßstab für § 4 Satz 2 Sozialplangesetz sei der Stand der Konkursmasse zum Zeitpunkt der Schlussverteilung. Im Übrigen sei die Masseunzulänglichkeit zwischenzeitlich wieder hergestellt. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Hanau vom 11.05.2007, Az: 9 O 60/07, aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, es sei bereits jetzt absehbar, dass das vorhandene Schuldnervermögen zur Begleichung der Masseverbindlichkeiten nicht ausreichen werde. Der Beklagte habe seine Schlussrechnung im Jahre 2003 eingereicht und die Masseverwertung sei im Wesentlichen abgeschlossen. Das Landgericht hätte indessen keine Zug-um-Zug-Verurteilung aussprechen dürfen, weil ein Bereicherungsanspruch gegen die Sozialplangläubiger nicht bestehe. II. Die Berufung des Beklagten ist statthaft und zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klägerin mit Recht einen aus §§ 82, 170 KO, 4 Satz 2 Sozialplangesetz herzuleitenden Schadensersatzanspruch zu erkannt. Der Kläger hat die Vorauszahlung an die Sozialplangläubiger mit Ermächtigung des Konkursgerichts geleistet. Diese Ermächtigung bildet den Rechtsgrund, der dem Bereicherungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger entgegen steht, worauf die Klägerin zutreffend hinweist (Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl., § 170, Rz. 4; KG, Konkurs und Treuhand 1930, 84). Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil v. 05.10.1989, Az. IX ZR 233/87) passt auf den vorliegenden Fall nicht, weil im dort entschiedenen Fall die Vorauszahlung erfolgte, ohne das die Voraussetzungen des § 170 KO vorgelegen hätten. Denn das Konkursgericht hatte den Konkursverwalter nicht zur Zahlung ermächtigt. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt dennoch keine Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung, weil die Klägerin dies nicht mit einer Anschlussberufung angegriffen hat. Soweit sie ausführt, das Urteil sei in diesem Punkt unzutreffend, weil keine Zug-um-Zug-Verurteilung hätte erfolgen dürfen, kann dies nicht als Anschlussberufung ausgelegt werden, weil die Klägerin nachfolgend ausführt, sie habe dennoch die Abtretung möglicher Bereicherungsansprüche gegen die Konkursgläubiger des Konkursgläubiger des Sozialplans an den Beklagten erklärt. Es ist damit nicht eindeutig erkennbar, ob die Klägerin das Urteil des Landgerichts in diesem Punkt angreifen will. Im Ergebnis mit Recht ist das Landgericht von einer entgegen § 4 Satz 2 Sozialplangesetz erfolgten Vorauszahlung gem. § 170 KO ausgegangen. Letztgenannte Vorschrift ist eine „Kann“-Bestimmung. Dabei muss sichergestellt sein, dass die Befriedigung gleich oder bessergestellter Gläubiger nicht gefährdet ist (Hess Konkursordnung 6. Aufl., § 170, Rz. 1 unter Hinweis auf Kuhn/Uhlenbruck § 170, Rz. 5). Es dürfen dabei nicht mehr als 1/3 der für die Verteilung an die Konkursgläubiger zur Verfügung stehenden Konkursmasse verwendet werden. Diese Grenze ist vorliegend nicht eingehalten. Das ergibt sich aus der Schlussrechnung, die der Kläger dem Insolvenzgericht unter dem 13.05.2003 (Bl. 203 f. d. A.) vorgelegt hat. Die zu dieser Schlussrechnung vorgelegte Anlage betreffend die Einnahmen- und Ausgabenübersicht vom 22.12.1997 – 28.04.2003 weist ein Guthaben von Euro 517.141,49 aus. Setzt man die von dem Kläger geleisteten Vorauszahlungen von Euro 366.826,30 hinzu und zieht die von ihm errechnete Restvergütung für seine Tätigkeit in Höhe von Euro 298.782,95 ab, so ergibt sich ein Guthaben von Euro 585.184,84. 30 % hiervon ergeben Euro 175.555,45, die er hätte ausschütten dürfen. Zu berücksichtigen ist dabei allerdings noch die auf Seite 2 der Schlussrechnung (Bl. 204 d. A.) angesprochene mögliche Nachtragsverteilung. Aufgeführt sind dort ein Darlehenseinzug „B“ und Gesellschafter-Darlehen „C, Ort1“ und ein zurzeit beim Bundesgerichtshof anhängiger Rechtsstreit in Sachen „D“ Eine Nachtragsverteilung, die dazu führen könnte, den vom Kläger bevorschussten Betrag rechnerisch als 1/3 der zur Verfügung stehenden Konkursmasse anzusehen, ist indessen nicht zu erwarten. Im Schriftsatz vom 27.09.2007 hat die Klägerin nämlich aus dem Schreiben des Beklagten an das Konkursgericht vom 17.09.2007 zitiert. Bei der Auskunft über noch vorhandene Konkursmasse ist dort der Vollstreckungstitel gegen Herrn B mit Euro 0,00 angegeben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Beklagtenvertreterin hierzu erklärt, es bestehe Erfolgsaussicht in Höhe eines größeren Geldbetrages. Größenordnungen, die die Auszahlung des Beklagten als gerechtfertigt ansehen ließen, sind jedoch nicht genannt worden oder sonst wie ersichtlich. Der Rechtsstreit in Sachen „D“ ist mittlerweile rechtskräftig zu Lasten des Beklagten entschieden. Auch bezüglich des Gesellschafterdarlehens „C“ sind keinerlei zu erwartenden Eingänge erkennbar. Nach den hier errechneten Werten hat der Beklagte damit die 30 Prozentgrenze um mehr als Euro 190.000,00 überschritten, so dass der mit der Teilklage geltend gemachte Betrag von Euro 59.079,89 in jedem Falle von ihm zurückzuerstatten ist. Nachdem eine wirksame Anschlussberufung der Klägerin auch im Wege der Auslegung nicht zu ermitteln war, ist die Kostenentscheidung des Landgerichts zutreffend ergangen, weil sie von einem Teilunterliegen der Klägerin ausgegangen ist. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Beklagte. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus § 708 Ziff. 10, 711, 108 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen ihrer Zulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegen sind.