3 U 216/10

Leitsatz: Zur Entscheidung des Berufungsgerichts, wenn das Erstgericht über die Rechtswegzuständigkeit fälschlich durch Urteil befunden hat Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 25. Zivilkammer - vom 18.7.2010 [2/25 O 260/09 (gemeint ist 2/25 O 460/09 – die Red.)] aufgehoben. Der Zivilrechtsweg ist unzulässig. Der Rechtsstreit wird an das zuständige Arbeitsgericht Frankfurt am Main verwiesen. Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben. Die sofortige Beschwerde wird nicht zugelassen. Durch das angegriffene Urteil, auf das zur Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird (Bl. 109 - 113 d.A.) hat das Landgericht die auf Provisionsrückerstattung gerichtete Klage als unzulässig abgewiesen, weil der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet sei. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Ziel weiter verfolgt. Sie begehrt hilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht zur Durchführung einer Entscheidung nach § 17 a GVG, äußerst hilfsweise die Verweisung an das Arbeitsgericht Frankfurt am Main. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Da das Landgericht durch Urteil anstatt - wie durch § 17 a Abs. 2 und Abs. 4 GVG vorgegeben - durch Beschluss entschieden hat (Zöller-Lückemann, ZPO 28. Aufl., § 17 a GVG, Rdz. 17 m.N. aus der Rechtsprechung) war nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung die Berufung statthaft und zulässig. Das Berufungsgericht ist auch nicht durch § 17 a Abs. 5 GVG gehindert, die Zulässigkeit des Rechtsweges zu überprüfen. Denn es ist weder eine Entscheidung in der Hauptsache noch eine von Amts wegen zu treffende Entscheidung nach § 17 a GVG ergangen. Die Rechtswegfrage ist im Berufungsverfahren nach wie vor entscheidungserheblich, denn das Landgericht hat den Zivilrechtsweg für nicht gegeben erachtet, woran der Beklagte im Berufungsverfahren festhält, indem er das angefochtene Urteil verteidigt. Inhaltlich ist das Landgericht mit Recht davon ausgegangen, dass der Zivilrechtsweg nicht gegeben ist, weil der Beklagte unter dem Kreis der in §§ 92 a HGB, 5 Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetz genannten Handelsvertreter fällt. Dass er in den letzten 6 Monaten des Vertragsverhältnisses nicht mehr als durchschnittlich € 1.000,-- verdient hat, ist dabei unstreitig. Der Beklagte ist auch als Handelsvertreter zu behandeln, welcher vertraglich nicht für weitere Unternehmen tätig werden darf (sog. Einfirmenvertreter). Gemäß § 24 des Vertriebspartnervertrages durfte der Beklagte für andere Gesellschaften im Bereich der Vermittlung und der Beratung, bezogen auf Versicherungen und Finanzdienstleistungen nur mit ausdrücklicher Einwilligung der Klägerin unmittelbar oder mittelbar tätig werden. Die Berufung argumentiert, dabei handele es sich nur um die Konkretisierung des ohnehin nach § 86 HGB bestehenden Wettbewerbsverbotes für den Handelsvertreter. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn das Wettbewerbsverbot ist auf das Absatzgebiet des Unternehmers beschränkt (Baumbach/Hopt, HGB 34. Aufl. 2010, § 86, Rdz. 27). Dabei kann es dahinstehen, wie das Absatzgebiet zu definieren ist, ob es sich beispielsweise auf den dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk beschränkt (MK-v. Hoyningen-Huene, 3. Aufl. 2010, § 86, Rdz. 37). Eine solche Einschränkung auf das Absatzgebiet findet sich nämlich in § 24 des Vertriebspartnervertrages nicht. Im Übrigen gehr der ausdrückliche Einwilligungsvorbehalt über das nur mittelbar auf den Vertrag einwirkende Wettbewerbsverbot aus § 86 HGB hinaus. Die vorgesehene Einwilligung ist hier nicht erteilt worden (vgl. LAG Hamm, Beschluss vom 18.2.2009 - 2 Ta 863/07). Ob der Beklagte um eine solche nachgesucht hat, ist dabei unerheblich. Das weitere Argument, der Beklagte sei nicht daran gehindert, außerhalb der durch § 24 des Vertriebspartnervertrages untersagten Tätigkeit etwas anderes zu tun, vermag eine anders lautende Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Dieses Kriterium ist nicht maßgeblich für die Beurteilung, ob der Handelsvertreter als Einfirmenvertreter anzusehen ist, denn auch ein Handelsvertreter im Nebenberuf fällt unter die Vorschrift des § 92 a HGB (BAG NJW 2005, 1146 ). Die von der Klägerin herangezogene Entscheidung des hiesigen Oberlandesgerichts (22. Zivilsenat, Beschluss vom 8.1.2010 - 22 W 55/09) ist daher ebenfalls nicht einschlägig. Obwohl das Landgericht im Ergebnis inhaltlich zutreffend entschieden hat, konnte das Urteil keinen Bestand haben, weil es die Klage nicht als unzulässig hätte abweisen dürfen (Zöller, a.a.O., Rdz. 9). Für eine Entscheidung nach § 17 a Abs. 2 GVG bedurfte es dabei keines Verweisungsantrages, weil über die Rechtswegfrage von Amtswegen zu entscheiden ist. Das angegriffene Urteil war daher aufzuheben und der Rechtsstreit durch Beschluss an das Arbeitsgericht Frankfurt am Main zu verweisen (Zöller, a.a.O., Rdz. 17; OLG Rostock, NJW 2006, 2563 ). Eine Kostenentscheidung war im Hinblick auf § 17 b Abs. 2 GVG nicht veranlasst. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens waren allerdings wegen unrichtiger Sachbehandlung durch das Landgericht nicht zu erheben, weil sie bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären (§ 21 GKG, vgl. Zöller-Heßler a.a.O., § 538, Rdz. 58). Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung keine grundsätzliche Bedeutung hat. Es handelt sich um einen Einzelfall. Im Übrigen liegt keine Divergenz im Sinne von § 17 a Abs. 4 S. 5 GVG vor.