3 U 121/10

1. Auf die Berufung des Klägers sowie die Anschlussberufung des beklagten Landes … wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 19.2.2010 abgeändert. Das Land ... wird verurteilt, an den Kläger 142.551,73 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1.4.2008 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 62% und das beklagte Land 38% zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem beklagten Land wird jedoch gestattet, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem vorstehenden Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter der ...gesellschaft mbH (A) das beklagte Land ..., beim Vertragsschluss vertreten durch das Amt für Straßen- und Verkehrswesen ... (ASV), auf restlichen Werklohn aus einem Bauvorhaben betreffend den Neubau der X-Brücke auf der Bahnstrecke … in Anspruch, für welches die Insolvenzschuldnerin am 24.6.1999 den Zuschlag erhielt (Anl. K2, Bl. 10 d.A.). Die Abnahme der erbrachten Leistungen erfolgte am 13.3.2003 (Anl. K8, Bl. 50 ff d.A.). Die Insolvenzschuldnerin war seit 1998 nicht mehr in der Lage, ihre Steuerschulden fristgerecht zu begleichen. Zum 12.11.1998 bestand ein Umsatzsteuerrückstand von 346.196,57 DM, weswegen das Finanzamt 1 unter dem 12.11.1998 die Stellung eines Konkursantrages androhte (Anlage K26). Am 20.4.1999 belief sich der Rückstand auf 780.209,78 DM. Die Rückstände wurden in den Jahren 1998 bis 2003 mit Werklohnforderungen der Insolvenzschuldnerin aus verschiedenen Bauvorhaben verrechnet (Anlage K28 und Aufstellung Bl. 955 f d.A.). Am 27.1.2004 eröffnete das Amtsgericht Wetzlar auf Antrag der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Dieser reichte unter dem 31.3.2004/21.1.2005 (Anlagen K10, K12, Blatt 63 ff d.A.) eine Schlussrechnung Nr. 801283 beim ASV ein, die mit einem Betrag von 433.358,37 € abschloss und deren Fälligkeit der Kläger mit Schreiben vom 21.3.2005 (Anlage K15, Blatt 110 d.A.) mit Fristsetzung anmahnte. Im Anschluss an verschiedene Verhandlungen mit streitigem Ergebnis legte der Kläger unter dem 16.2.2006 eine neue Schlussrechnung Nr. 800966 vor, die mit einer offenen Forderung von 391.754,22 € abschloss (Anlage K20, Blatt 126 d.A.). Eine weitere Kürzung erfolgte mit Schreiben der vom Kläger beauftragten B-Consulting vom 8.3.2006 in Höhe von 2422,24 DM und 2829 DM (Anlage K24, Blatt 179 d.A.). Erstinstanzlich hat der Kläger von zunächst 389.331,98 € nach Teilrücknahme (Blatt 371 f d.A.) noch 353.837,58 € verlangt (Blatt 372 d.A.). Das beklagte Land hat - vom Landgericht im Tenor übersehen - 95.746,14 € offen stehende Forderungen der Insolvenzschuldnerin anerkannt und im übrigen verschiedene Einwendungen zur Berechtigung von geltend gemachten Nachträgen sowie seitens des beklagten Landes vorgenommener Kürzungen erhoben. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils, insbesondere dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen. Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme mit Urteil vom 19.2. 2010 die Klage abgewiesen und unter ausführlicher Würdigung der einzelnen streitigen Posten zunächst einen offenen Werklohnanspruch in Höhe von 44.559,98 € (unter Außerachtlassung der bereits anerkannten 95.746,14 €) festgestellt, der jedoch durch Aufrechnung des beklagten Landes mit diesen Betrag (in Millionenhöhe) übersteigenden Steuerforderungen im Wege der Aufrechnung erloschen sei. Auf die Gründe des angefochtenen Urteils wird auch insoweit Bezug genommen. Hiergegen richtet sich zunächst die vom Kläger rechtzeitig eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung, mit der er zunächst 309.904,74 € (Bl. 765 d.A.), nach Einbeziehung der vom beklagten Land mit der Berufungserwiderung dargestellten Korrekturen (Blatt 788 f d.A.) insgesamt noch 308.908,29 € (Blatt 789, 818 d.A.), und nach weiterer Teilrücknahme im Termin vom 22.6.2012 i. H. v. 36.469,81 € noch 272.438,48 € beansprucht. Über die bereits vom Landgericht zuerkannten Positionen hinaus, die die Beklagte auf Seite 3 ihrer Berufungserwiderung (Blatt 790 d.A.) zutreffend aufgelistet und berechnet hat, wobei deren Summe einen höheren Betrag als vom Landgericht errechnet ergibt, macht der Kläger (nach der unwidersprochen gebliebenen Auflistung der Beklagten, Blatt 790 d.A.) mit der Berufung weitere Positionen aus den Bereichen Brückenneubau, Stützwände und Rückbau der alten Brücke in Höhe von insgesamt 258.324,57 DM netto (272.438,48 € brutto) geltend, jedoch zuletzt reduziert um 36.469,81 € (brutto) für die Blindpositionen Stützwand und Rückbaukosten (vgl. LGU s. 19 f). Auf die Berufungsbegründung (Blatt 748 ff d.A.) sowie deren Ergänzung (Blatt 818 ff d.A.) wird Bezug genommen. Der Kläger beantragt, das beklagte Land unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden (8 O. 37/07) zu verurteilen, an den Kläger 272.438,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.4.2008 zu zahlen; hilfsweise, Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz. Das beklagte Land beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung zu erkennen, dass entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil die Position Abschnitt III. 1.0.006 „Baugrubenverbau herstellen" in Höhe von 22.386,65 DM netto vom Restwerklohnanspruch des Klägers in Abzug zu bringen ist. Zu der in 2. Instanz streitig erörterten Aufrechnung mit Steuerforderungen hat das beklagte Land im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 30.6.2011 (NJW 2011, 2791 ) jedwede Zusammenarbeit der Straßenbauverwaltung mit der Finanzverwaltung verneint und hierzu insbesondere darauf verwiesen, dass vorliegend die Stadtkasse C und nicht die Staatskasse die Zahlungsabwicklung deshalb vorgenommen habe, weil die Stadt C eine Vorfinanzierung der Brücke vorgenommen habe. Daher seien die Abschlagzahlungen ohne Rücksicht auf eventuelle, der Stadtkasse nicht bekannte Steuerforderungen beglichen worden. Auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, insbesondere die Berufungserwiderung (Blatt 788 ff d.A.) sowie deren Ergänzungen (Blatt 814 ff, 880 ff d.A.) wird Bezug genommen, besonders die Darstellung Bl. 799 d.A., nach der abzüglich aufgerechneter Ansprüche wegen Ebenheitsüberschreitung und Fußgängerschutz rechnerisch ein Restwerklohnanspruch der Insolvenzschuldnerin von 142.551,71 € verbleibt, einschließlich des bereits erstinstanzlich anerkannten Werklohns von 95.746,14 €, II. Die Berufung hat im tenorierten Umfang Erfolg, die Anschlussberufung hat Erfolg. Der Insolvenzschuldnerin steht der über die vom Landgericht zuerkannten Positionen hinaus geltend gemachte Werklohn nicht zu. Auf der Grundlage des angefochtenen Urteils besteht zunächst ein restlicher Werklohnanspruch der Insolvenzschuldnerin in Höhe von brutto 65.146,53 €. Hiervon sind die aufgerechneten unstreitigen Positionen für Ebenheitsabweichung in Höhe von 3.296,29 € sowie 1767,16 € wegen fehlenden Fußgängerschutzes abzuziehen; es verbleiben 60.083,08 €. Weiterhin abzuziehen ist wegen fehlenden Nachweises durch den Kläger der mit der Anschlussberufung geltend gemachte Betrag für die Position 1.0.006 aus dem Abschnitt III, Baugrubenverbau, Neubau X-Brücke, in Höhe von brutto 13.277,49 € (22.386,65 DM + MWSt. 3.581,86 = 25.968,51 DM), verbleiben 46.805,59 €, zuzüglich vom Landgericht nicht aufgeführter Rechnungsrestforderung 95.746,14 € ergeben 142.551,73 €. Dieser Betrag entspricht bis auf eine kleine Rundungsdifferenz der unstreitigen Berechnung des beklagten Landes (Bl. 799 d.A.). Die vom beklagten Land geltend gemachte Aufrechnung mit Steuerforderungen greift nicht (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO), weil sie auf einer anfechtbaren Rechtshandlung (§ 133 Abs. 1 InsO) beruht; insoweit hat die Berufung Erfolg. 1. Der in der Berufungsinstanz nach rechnerischer Korrektur unstreitig gewordene Umfang der dem Kläger zugesprochenen Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 65.146,53 € errechnet sich nach der unstreitigen Zusammenstellung des beklagten Landes wie folgt: Vom Landgericht zuerkannt: Brückenneubau Position 0.1.017 5.712 DM Position 0.1.018 613 DM Position 1.0.006 22.386,65 DM Position 1.1.004 2.846,40 DM Position 1.3.003 12.794,20 DM Position 1.3.005 5984,00 DM Position 6.5.003 15.953,53 DM Stützwände Position 0.1.001 34.720,16 DM Position 1.2.013 2.112,02 DM Position 2.6.003 5.121,88 DM Position 2.6.005 631,42 DM Position 2.6.006 965,71 DM 109.840,97 DM = 56.160,80 € 16 % MWSt. 8.985,73 € 65.146,53 € Berufungsantrag: Brückenneubau 219.763,47 DM Stützwände 114.629,29 DM Rückbau alte Brücke 33.548,79 DM 367.941,55 DM dies entspricht 188.125,52 € zzgl. 16% MWSt 30.100,08 € 218.225,60 € bereits anerkannt 95.746,14 € 313.971,74 € abzüglich Ebenheitsabweichung 3296,29 € Fußgängerschutz 1767,16 € 308.908,29 € abzüglich Teilrücknahme vom 22.6.2012 36.469,81 € verbleiben 272.438,48 2. Die Berufung des Klägers hat jedoch keinen Erfolg, soweit er über die vom Landgericht zuerkannten Positionen hinaus weiteren Werklohn für die Insolvenzschuldnerin beansprucht. Auf die zutreffenden Gründe im angefochtenen Urteil wird insoweit Bezug genommen. a) Das gilt auch für die beiden umfangreichen Positionen zum Brückenneubau, betreffend die Herstellung von Bohrebenen (Position 6.4.001 und 6.4.002). Zwar ist zutreffend, dass das Landgericht die Ausführungen des Klägers zur Unwirksamkeit des vereinbarten Vergütungsausschlusses unter Ziffer 1.1.3 der Baubeschreibung (Blatt 24 d.A.) unberücksichtigt gelassen hat. Zutreffend ist, dass es sich insoweit von dem beklagten Land gestellte allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt hat, die für eine Vielzahl (mehr als drei) von Fällen im Rahmen der Ausschreibung vorformuliert worden sind (§ 305 Abs. 1 BGB; § 1 AGBG). Das stellt auch das beklagte Land nicht infrage. Es wendet sich lediglich gegen die Annahme einer dadurch bedingten unangemessenen Benachteiligung der Insolvenzschuldnerin (§ 307 BGB; § 9 AGBG), weil Baubehelfe in der Regel ohnehin nicht zu vergüten seien. Diese Ansicht ist für den vorliegenden Fall jedoch unzutreffend. Ein Baubehelf im herkömmlichen Sinne ist nicht mehr gegeben, wenn wie vorliegend mit einem Aufwand von 150.000 DM zur Durchführung des Baus Bohrebenen hergestellt und wieder beseitigt werden müssen. Der formularmäßige Ausschluss der Vergütung solch umfangreicher Arbeiten stellt auch unter Berücksichtigung einer Bausumme von rund sieben, 7,5 Millionen DM eine unangemessene Benachteiligung und im übrigen auch eine überraschende (§ 305c BGB; § AGBG) Klausel dar; beides führt zur Unwirksamkeit der Regelung. b) Aus der Unwirksamkeit des formularmäßigen Ausschlusses einer Vergütung für die vorliegend unstreitig notwendig gewesenen Bohrebenen folgt jedoch nicht ohne weiteres die Anwendung des § 2 Nr. 6 VOB/B und daraus folgend ein Anspruch auf Vergütung von Mehraufwendungen. Denn diese Bestimmung setzt ein nach Abschluss des ursprünglichen Vertrages erfolgtes eindeutiges und bestimmtes Verlangen des Auftraggebers voraus, dass auf die Erbringung einer im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gerichtet ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 16.6. 2011, 18 U 35/10, zitiert nach Juris). Die Voraussetzungen für einen Mehrvergütungsanspruch liegen aber nicht vor, wenn die Leistung, für die der Unternehmer eine Mehrvergütung verlangt, bereits Gegenstand der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen war (BGH BauR 2011,530 = NJW- RR 2011, 378). Das ist vorliegend der Fall gewesen, nachdem unstreitig im Leistungsverzeichnis die Vergütung für Bohrebenen nicht vorgesehen gewesen ist und in der Baubeschreibung zu Ziffer 1.1.3. (Blatt 24 d.A.) ausdrücklich festgehalten ist, dass das Anlegen sowie ein eventueller Verbau nach Wahl des Auftragnehmers und das Befestigen der Bohrebenen einschließlich Zu- und Abfahrten nicht vergütet werden. 3. Die vom beklagten Land erklärte Aufrechnung mit Steuerforderungen der Finanzämter 1 und 2 in die Klageforderung weit übersteigender Höhe ist vorliegend gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig. a) Der Aufrechnungslage liegen anfechtbare Rechtshandlungen der Insolvenzschuldnerin zu Grunde, die darin bestehen, dass durch die Erbringung von Leistungen im Rahmen des staatlich erteilten Bau-Auftrages (Werthaltigmachung) die Aufrechnungslage zu Gunsten des beklagten Landes mit benachteiligender Wirkung für andere Gläubiger hergestellt worden ist. Diese Rechtshandlungen sind nach § 133 Abs. 1 InsO vom Kläger wirksam anfechtbar gewesen, weil sie innerhalb der letzten 10 Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der Insolvenzschuldnerin vorgenommen worden sind, um von den Steuerforderungen in beträchtlicher Höhe herunter zu kommen und so zugleich (dolus eventualis) die übrigen Gläubiger zu benachteiligen. Die Kenntnis des beklagten Landes vom Vorsatz der Schuldnerin, die auf der Grundlage der Kenntnis drohender Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vermutet wird (§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO), ist angesichts der entsprechenden Kenntnis der zuständigen Finanzämter 2 und 1, die sich das durch die Erklärung seines Prozessvertreters aufrechnende Land zurechnen lassen muss, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vorliegend festzustellen (vgl. BGH IX ZR 155/08, Urteil vom 30.6.2011, NJW 2011, 2791 ). b) Die Feststellung der Voraussetzungen des § 96 InsO, insbesondere die Kenntnis der Finanzämter 1 und 2 vom Benachteiligungsvorsatz, beruht auf den glaubhaften Angaben des als Zeugen vernommenen früheren Buchhalters der Insolvenzschuldnerin, Z1, der nachvollziehbar und glaubhaft bekundet hat, dass Gespräche mit den genannten Finanzämtern und der die Zahlungsabwicklung ausführenden Stadtkasse C stattgefunden hätten, aufgrund derer Kenntnis über die Steuerrückstände nicht nur bei den Finanzämtern, sondern auch der Zahlstelle vorhanden war und mit den beteiligten Gesprächspartnern abgesprochen gewesen sei, dass die Steuerforderungen möglichst vorab beglichen werden sollten, um Aufrechnungen bzw. Vollstreckungsmaßnahmen, die in einem Fall durch Erscheinen eines Vollstreckungsbeamten auch eingeleitet worden seien, zu vermeiden. Auf das Protokoll vom 22.6.2012 wird Bezug genommen. Die Aussage des ebenfalls als Zeugen vernommenen früheren Sachgebietsleiters des Finanzamts 2, Z2, steht dem nicht entgegen. Dieser Zeuge hat die vom Zeugen Z1 bekundeten Gespräche und Absprachen zwar nicht bestätigen, aber auch nicht ausschließen können. Er konnte sich an Einzelheiten der Vorgänge, insbesondere den zeitlichen Ablauf und die zeitliche Einordnung einzelner Ereignisse im Zusammenhang mit den Vorgängen um die Insolvenzschuldnerin nicht mehr erinnern. Letztgenannter Umstand spricht nicht gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen Z1, weil für den Zeugen Z2 die genannten Vorgänge nur einzelne unter mehreren, wenn nicht vielen im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit der Vollstreckungsabteilung erlebten Schwierigkeiten mit Steuerrückständen gewesen sind. Deshalb ist die geringere Erinnerung durchaus nachvollziehbar. Demgegenüber stellten sich die Vorgänge für den Zeugen Z1, der (seiner insoweit nicht protokollierten Aussage zufolge) nahezu sein gesamtes Berufsleben bei der Insolvenzschuldnerin verbracht hat, als besonders, nämlich einschneidend und gravierend dar, so dass sie naturgemäß deutlicher in seinem Gedächtnis haften blieben. Der Zeuge, der als Pensionär kein unmittelbares oder mittelbares Interesse an den Auswirkungen einer Aussage zugunsten oder zulasten einer Partei haben kann, hat auch persönlich einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Er war ausschließlich bemüht, soweit ihm möglich zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen. c) Die vorstehenden Schlussfolgerungen werden gestützt durch die vorausgegangenen, der Schuldnerin und den Finanzämtern bekannten Vorgänge. Schon während des Ausschreibungsverfahrens, welches am 24.6.1999 zum Zuschlag an die Insolvenzschuldnerin führte, bestanden Steuerschulden in Höhe von 346.196,57 DM, weshalb das Finanzamt 1 am 12.11.1998 einen Antrag auf Konkurseröffnung androhte. Diese Rückstände waren am 20.4.1999 auf mehr als doppelt soviel, nämlich auf 780.209,78 DM angestiegen. Unstreitig ist auch, dass bereits ab 1998 bis 2003 die Steuerrückstände mit Werklohnforderungen der Insolvenzschuldnerin aus verschiedenen anderen Bauvorhaben verrechnet wurden. Danach ist es gerechtfertigt anzunehmen, dass die genannten Finanzbehörden die drohende Insolvenz der Schuldnerin seitdem und auch zum Zeitpunkt des Zuschlags und der Ausführung der beauftragten Arbeiten gekannt haben. Dass die seitens des Fiskus bestehende Aufrechnungsmöglichkeit zum Nachteil aller übrigen Gläubiger sich auswirkte, kann als Kenntnisstand der Schuldnerin und der Finanzbehörden ebenfalls angenommen werden. Damit kann es nicht zweifelhaft sein, dass die Voraussetzungen für eine wirksame Anfechtbarkeit der Erfüllungshandlungen der Schuldnerin durch den Kläger als Insolvenzverwalter, wiederum als Voraussetzung des § 96 InsO vorliegen. d) Auf die Frage, ob durch die Zahlungsabwicklung über die Stadtkasse infolge Vorfinanzierung des Bauvorhabens durch die Stadt C früher eine Aufrechnungsmöglichkeit ggf. nicht bestanden hat, kommt es vorliegend nicht an. Das beklagte Land muss sich im Rahmen der durch seinen Prozessbevollmächtigten erklärten Aufrechnung die Kenntnisse der Finanzverwaltung über die Anfechtbarkeit der durch die Schuldnerin hergestellten Aufrechnungslage zurechnen lassen. Insoweit liegt eine Konstellation vor, die der zitierten Entscheidung des BGH (NJW 2011, 2791 ) zugrunde liegt. Bei der Anfrage durch die vorliegend klagende Behörde hatte diese auch die der Wirksamkeit der Aufrechnung entgegenstehenden Informationen einzuholen. Alternativ hatten die Finanzbehörden diese Informationen im Zusammenhang mit den für die Aufrechnung erteilten Mitteilungen zu verbinden. 4. Die Anschlussberufung des beklagten Landes hat Erfolg. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hatte es nicht den Wegfall der Position 1.0.006 aus dem Abschnitt III. zu beweisen, sondern auf der Grundlage der unstreitigen Detailpauschalvereinbarung hatte der Kläger bzw. die Insolvenzschuldnerin nach Ziff. 100.1 der ZVB/E - StB95 (vgl. Anl. K7, Bl. 49 d.A.) den Umfang der unstreitig abgeänderten Teilleistung abzurechnen. Dem hat der Kläger auch nicht mehr widersprochen, sondern behauptet (Schriftsatz 15.9.2011, Bl. 826 d.A.), es sei in Vertretung der Parteien zwischen den Zeugen Z3 und Z4 vereinbart worden, dass im Hinblick auf die Gleichwertigkeit der zusätzlichen Erdarbeiten die vereinbarte Teilpauschale unverändert bleiben sollte. Das ist jedoch unzutreffend, wie sich auch den Vernehmungen vom 25.1.2008 (bl. 473 d.A.) und 14.3.2008 (Bl. 503 d.A.) ergibt. Danach hatten beide Zeugen keine Erinnerung an eine derartige Vereinbarung. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs.2 ZPO sind vorliegend nicht erfüllt.