3 U 233/12

Leitsatz: 1. Zum Ausschluss der Leistungspflicht des Versicherers bei wissentlichen Pflichtverletzungen eines Wirtschaftsprüfers als Mittelverwendungskontrolleur einer Fondsgesellschaft 2. Keine "Aufspaltung" der Wissentlichkeit des Versicherungsnehmers bei aufeinanderfolgenden verschiedenen Pflichtverstößen Die Berufung des Klägers gegen das am 31.8.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I. Bei dem erkennenden Senat sind derzeit über 60 Berufungsverfahren anhängig, in denen Anleger - darunter auch der Kläger - die Beklagten als Berufshaftpflichtversicherer des Wirtschaftsprüfers A auf Versicherungsleistungen wegen einer fehlgeschlagenen Beteiligung an der B ... GbR in Anspruch nehmen. Sie berufen sich auf eine Pflichtverletzung des Wirtschaftsprüfers in seiner Rolle als Mittelverwendungskontrolleur der Fondsgesellschaft. Ausweislich des Versicherungsscheins vom 19.4.1982 mit mehreren Nachträgen (Anlage B 1 im Anlageband) gewährte eine Versicherungsgemeinschaft dem Wirtschaftsprüfer A Berufshaftpflichtversicherungsschutz wegen Vermögensschäden. Laut Nachtrag vom 28.1.2004 sind die AVB-RSW (Stand 2003) Vertragsbestandteil. Die Haftung sollte zu den im Versicherungsschein genannten prozentualen Anteilen auf die beteiligten Versicherungsgesellschaften verteilt werden. Aufgrund verschiedener Fusionen änderte sich in der Folgezeit die Zusammensetzung der Versicherungsgemeinschaft, so dass von den ursprünglichen sieben Versicherungsgesellschaften nur noch die Beklagten zu 2. - 5. verblieben. Die Beklagte zu 1. trat nach außen als mit der Verwaltung des Versicherungsverhältnisses und Betreuung des Versicherungsnehmers beauftragte Stelle der Beklagten zu 2. - 5. auf. Der Kläger beteiligte sich im Juni 2004 mit einer Einlage von 40.000,- € zu Kapitalanlagezwecken an der inzwischen insolventen B ... GbR. Nach dem Emissionsprospekt war vorgesehen, dass zur Absicherung der Anleger der Wirtschaftsprüfer A die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Einlagen übernimmt. Seiner Tätigkeit lag ein Mittelverwendungskontrollvertrag zugrunde, der u.a. die Regelung enthält, dass die Fondsgesellschaft über das Sonderkonto, auf das die Gesellschaftereinlagen gezahlt wurden, nur gemeinsam mit dem Wirtschaftsprüfer verfügen konnte. Entgegen dieser Regelung wurde bei Eröffnung des Kontos jedoch keine zwingende Mitzeichnung des Wirtschaftsprüfers vorgesehen, so dass drei der geschäftsführenden Gesellschafter des Fonds einzeln zeichnungsbefugt waren, wovon sie bis zur Änderung der Zeichnungsbefugnis im Dezember 2004 auch Gebrauch machten. Hätte der Kläger von der fehlerhaften Einrichtung des Sonderkontos gewusst, hätte er seine Beteiligungen nicht gezeichnet. Nach der Insolvenz der Fondsgesellschaft, die sich seit 2005 in Liquidation befindet, nahm der Kläger deshalb zunächst den Wirtschaftsprüfer A klageweise auf Schadenersatz in Anspruch. Das Verfahren wurde jedoch gemäß § 240 ZPO unterbrochen, nachdem im September 2010 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des A eröffnet worden war. Dieser hatte den Beklagten die Schadensfälle schon im Jahr 2006 gemeldet. Daneben war das Verhalten des Wirtschaftsprüfers A Gegenstand eines Strafverfahrens vor dem Landgericht München, das ihn durch Urteil vom 18.10.2010 wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe verurteilte, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Im Jahr 2010 lehnten die Beklagten gegenüber dem Kläger Deckung des Schadens im Zusammenhang mit der Zeichnung des Fonds ab. Mit der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger diese Ansprüche weiter. Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, hat das Landgericht die Klagen in Haupt- und Hilfsanträgen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte zu 1. sei bereits nicht passivlegitimiert, da sie in das Versicherungsverhältnis gar nicht eingeschlossen sei. Bei der Beklagten zu 1. handele es sich vielmehr lediglich um die Verwaltungsstelle der Versicherungsgemeinschaft, die aus den Beklagten zu 2. - 5. bestehe. Auch die Beklagten zu 2. - 5. hafteten jedoch der Sache nach nicht, weil sie sich gegen ihre Inanspruchnahme im Deckungsverhältnis mit Erfolg auf den Risikoausschluss wegen wissentlicher Pflichtverletzung nach § 4 Nr. 5 AVB-RSW berufen könnten, da der Wirtschaftsprüfer A die entscheidende Pflichtwidrigkeit - nämlich die unterlassene Prüfung der ordnungsgemäßen Einrichtung des Sonderkontos und der über dieses Konto getroffenen Verfügungen - in dem Bewusstsein verletzt habe, pflichtwidrig zu handeln. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Der Kläger rügt die Zuständigkeit des erkennenden Senats und trägt zur Sache im Wesentlichen vor: Das Landgericht habe die Passivlegitimation der Beklagten zu 1. zu Unrecht verneint. Es verkenne, dass diese als GbR auftrete, zumindest den Rechtschein einer GbR setze bzw. jedenfalls den Vertrag als GbR durchführe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts greife auch der Risikoausschluss des § 4 Nr. 5 AVB-(RS)W nicht. Der geltend gemachte Schaden beruhe auf einer Aufklärungspflichtverletzung des A über sein vorangegangenes Unterlassen. Einen sog. Durchführungsschaden - die Nicht-Kontrolle des Sonderkontos - habe der Kläger weder geltend gemacht noch sei ein solcher Schaden durch den Insolvenzverwalter des A festgestellt worden. Soweit das Landgericht die unterlassene Prüfung der ordnungsgemäßen Einrichtung des Sonderkontos und der über dieses Konto getroffenen Verfügungen als grundlegende Pflichtwidrigkeit des A annehme, sei dies grob fehlerhaft. Schadenersatzbegründend sei vielmehr einzig und allein die Aufklärungspflichtverletzung durch A, was sich auch aus der in einem Klageverfahren gegen diesen ergangenen Entscheidung des BGH vom 19.11.2009, III ZR 109/08, ergebe. Das Landgericht verkenne insoweit die Bindungswirkung der Feststellungen des Insolvenzverwalters, dass sich der Risikoausschluss auf den geltend gemachten Schaden beziehen müsse und dass sich A jedenfalls im Rechtsirrtum befunden habe, weil ihm nicht vorgeworfen werden könne, er habe als Mittelverwendungskontrolleur vorsätzlich eine Aufklärungspflicht in Richtung der Anleger verletzt. Wegen des Vortrags des Klägers im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 9.1.2013 (Bl. 399 ff. d.A.) sowie auf die Schriftsätze vom 2.4.2013 (Bl. 444 f. d.A.), 5.6.2013 (Bl. 449 ff. d.A.), 29.7.2013 (Bl. 526 ff. d.A.), 7.8.2013 (Bl. 538 ff. d.A.), 14.8.2013 (Bl. 551 ff. d.A.), 21.8.2013 (Bl. 563 ff. d.A.), 19.9.2013 (Bl. 577 ff. d.A.), 17.10.2013 (Bl. 585 d.A.) und 3.12.2013 (Bl. 590 ff. d.A.) verwiesen. Der Kläger beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten gemäß den erstinstanzlichen Anträgen zu verurteilen, allerdings mit der Maßgabe, dass sich der Antrag zu I. in Höhe von 3.000,- € wegen einer Kapitalrückzahlung durch die Fondsgesellschaft am 11.3.2013 erledigt habe. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Der erkennende Senat hat durch ein Schreiben des Vorsitzenden unter dem 10.7.2013 (Bl. 508 ff. d.A.) darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung durch Beschluss nach § 522 II ZPO zurückzuweisen. Nach den weiteren Stellungnahmen des Klägers hat der Senat an dieser Absicht nicht festgehalten, sondern Verhandlungstermin bestimmt. II. Die zulässige - insbesondere form- und fristgerecht eingelegte - Berufung kann in der Sache keinen Erfolg haben. Der erkennende Senat ist für die Entscheidung der vorliegenden Berufung zuständig, da ihm sämtliche beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main eingehenden Fälle, in denen die Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits von Anlegern der B ... GbR in Anspruch genommen werden, wegen Sachzusammenhangs zugewiesen wurden. Nach einer entsprechenden Regelung in der Geschäftsverteilung 2012 (Teil B. Ziffer 16 der Geschäftsverteilung 2012, Seite 60) werden Berufungen, zwischen denen ein Sachzusammenhang besteht, demjenigen Senat zugeteilt, bei dem die erste Sache anhängig war. Als diese erste Sache gilt in diesem Zusammenhang die Berufung mit dem Aktenzeichen 3 U 115/12, die dem erkennenden Senat über den Turnus der beiden Versicherungssenate des OLG Frankfurt am Main zugewiesen worden war. Das Landgericht hat die Klage in Haupt- und Hilfsanträgen zu Recht abgewiesen. Die Berufungsangriffe können dieses Ergebnis nicht infrage stellen. Auch unter Erwägung der Argumente, die der Kläger in den nach dem Hinweisschreiben eingereichten Schriftsätzen vorgebracht hat, verbleibt der erkennende Senat bei seiner bereits im Hinweisschreiben vom 10.7.2013 ausgeführten Rechtsauffassung, wonach der Kläger von den Beklagten wegen der Pflichtverletzungen des A in seiner Eigenschaft als Mittelverwendungskontrolleur der B ... GbR keine Versicherungsleistungen aus dem streitgegenständlichen Haftpflichtversicherungsverhältnis in Verbindung mit § 157 VVG a.F. fordern kann. Mit dem Landgericht ist auch der erkennende Senat der Meinung, dass die Beklagte zu 1. bereits nicht passivlegitimiert ist, da sie in das Versicherungsverhältnis mit dem Versicherungsnehmer A nicht einbezogen wurde. Auf die insgesamt zutreffenden Feststellungen des Landgerichts, zu denen der Kläger in der Berufung nichts Neues vorbringt, kann verwiesen werden. Allerdings kann die Frage der Passivlegitimation der Beklagten zu 1. dahinstehen. Unterstellte man nämlich zugunsten des Klägers, dass auch die Beklagte als Versicherer anzusehen wäre, könnte sie sich wie die übrigen Beklagten zu 2. - 5. ebenfalls auf den Ausschluss des Versicherungsschutzes nach § 4 Nr. 5 AVB-RSW berufen, wonach sich der Versicherungsschutz nicht auf Haftpflichtansprüche "wegen Schadensverursachung durch wissentliche Abweichung von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedingung des Auftraggebers oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung" bezieht. Dass zwischen dem Versicherungsnehmer und der Beklagten zu 1. ein eigenes Vertragsverhältnis zustande gekommen wäre, in das die AVB-RSW nicht einbezogen worden seien, behauptet auch der Kläger nicht. Das Landgericht stellt zutreffend fest, dass der Versicherungsnehmer A elementare Pflichten wissentlich verletzte, die ihm als Mittelverwendungskontrolleur oblagen, indem er es unterließ, die ordnungsgemäße Einrichtung des Sonderkontos im Hinblick auf die Zeichnungsberechtigung und die über dieses Konto getroffenen Verfügungen zu prüfen. Diese Pflichtverletzung erfüllte auch die Anforderung der Wissentlichkeit nach § 4 Nr. 5 AVB-RSW, denn der Versicherungsnehmer A kannte positiv seine Verpflichtung, die Einrichtung des Sonderkontos im Hinblick auf die Voraussetzungen von § 1 I des Mittelverwendungskontrollvertrages zu prüfen. Überdies hatte er auch subjektiv das Bewusstsein, pflichtwidrig zu handeln. Beides ergibt sich schon aus dem von A selbst erstellten Bericht über die Mittelverwendungskontrolle vom 4.3.2004 (nicht 22.3.2004, wie das Landgericht ausführt). Auf die auch insoweit zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil kann verwiesen werden. Der Berufungsangriff des Klägers zielt denn auch darauf ab, dass in Bezug auf den geltend gemachten Schaden nicht auf die genannte (wissentliche) Pflichtverletzung abzustellen sei, sondern auf eine weitere Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers A, nämlich eine (nicht wissentliche) Aufklärungspflicht gegenüber beitrittsinteressierten Anlegern. Der Kläger rekurriert insoweit auf die Feststellungen des BGH in den gegen den Versicherungsnehmer geführten Direktprozessen. In der Grundsatzentscheidung vom 19.11.2009, III ZR 109/08 (abrufbar über juris), hat der BGH insoweit sinngemäß ausgeführt, dass sich die Pflichten des A nicht auf die Prüfung beschränkten, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrages entsprachen und auf die Beseitigung der diesbezüglichen Mängel hinzuwirken. Weil die Fondsgesellschaft bereits geraume Zeit tätig gewesen sei, ohne dass der Versicherungsnehmer seinen Pflichten als Mittelverwendungskontrolleur nachgekommen wäre, habe er nicht ausschließen können, dass es bereits unzulässige Auszahlungen von dem Sonderkonto zulasten des Gesellschaftsvermögens gegeben habe. In dieser Situation habe der Versicherungsnehmer deshalb potentielle Anleger unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden habe. Der Senat verkennt nicht, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 19.11.2009 insoweit eine erweiterte Pflicht des A statuiert hat. Soweit der Kläger hieraus aber ableiten will, diese Aufklärungspflicht habe der Versicherungsnehmer A nicht wissentlich verletzt, da ihm diesbezüglich allenfalls Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne, weshalb diese Pflichtverletzung nicht von dem Ausschlusstatbestand des § 4 Nr. 5 AVB-RSW erfasst werde, kann dies keinen Erfolg haben. So verfängt der Verweis des Klägers auf angebliche Vorgaben des BGH-Urteils vom 19.11.2009 von vornherein nicht. Dort konnte der BGH nämlich die Frage offenlassen, ob dem Versicherungsnehmer A eine vorsätzliche bzw. wissentliche Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, und sich auf die Feststellung beschränken, dieser habe jedenfalls fahrlässig gehandelt (vgl. Urteil vom 19.11.2009, III ZR 109/08 - Rn 31 bei juris). Wie schon das Landgericht zutreffend erkannt hat, können die Pflichtverletzungen entgegen der Ansicht des Klägers im Hinblick auf die dem Versicherungsnehmer A vorzuwerfende Wissentlichkeit nicht getrennt von einander gesehen werden. In einer solchen Betrachtungsweise liegt - auch bei einer restriktiven Anwendung der Vorschrift des § 4 Nr. 5 AVB-RSW - eine lebensfremde Aufspaltung der Bewusstseinslage des Versicherungsnehmers A. Grundlegend ist diesem vorzuwerfen, dass er es unterließ, auf die ordnungsgemäße Einrichtung des Sonderkontos hinzuwirken bzw. die Verfügungen über das Konto zu überprüfen, obwohl er seine diesbezügliche Verpflichtung als Mittelverwendungskontrolleur kannte und auch das Bewusstsein hatte, sich pflichtwidrig zu verhalten. Alle weiteren Pflichtverletzungen, die der BGH herausgestellt hat, stellen sich als bloße weitere Glieder dieses grundlegenden wissentlichen Pflichtenverstoßes dar und können - jedenfalls in Bezug auf den Ausschlusstatbestand des § 4 Nr. 5 AVB-RSW - nicht von der grundlegenden Bewusstseinslage isoliert werden, die A eingenommen hatte. Es widerspricht jeder Lebenserfahrung und unterstreicht damit die Widersprüchlichkeit einer solchen Sichtweise, dass A zwar in Bezug auf die Einrichtung und Überprüfung des Sonderkontos wissentlich gegen seine Pflichten verstieß, dann aber - quasi in Form eines Geständnisses oder einer Offenbarung - potentielle Anleger darüber in Kenntnis gesetzt hätte, dass er sich bisher bewusst pflichtwidrig verhalten hatte und dies auch weiterhin tue. Auch der Zeichnungsschaden, den der Kläger geltend macht und den er - was der erkennende Senat ebenfalls nicht verkennt - ausschließlich auf die Aufklärungspflichtverletzung zurückführen will, stellt sich danach als Endglied einer Kausalkette dar, die mit einer wissentlichen Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers A in Gang gesetzt worden ist. Unabhängig davon wäre im Hinblick auf die Aufklärungspflicht auch dann eine wissentliche Pflichtverletzung des A anzunehmen, wenn man diese isoliert von seinen vorausgehenden Kontrollpflichten sehen wollte. Wenn er es bei der mangelhaften Wahrnehmung seiner Pflichten als Mittelverwendungskontrolleur beließ und keine Anstrengungen zur Beseitigung der durch seinen Pflichtverletzungen eingetretenen Unregelmäßigkeiten unternahm, beinhaltet dies notwendigerweise die Erkenntnis, dass er sich (auch) gegenüber den neu geworbenen Anlegern haftbar machen würde. Da sich die Beklagten danach wegen des Verhaltens des A als Mittelverwendungskontrolleur der Fondsgesellschaft insgesamt auf den Ausschlusstatbestand des § 4 Nr. 5 AVB-RSW berufen und die Versicherungsleistung verweigern dürfen, können neben dem Hauptantrag auf Rückzahlung des Beteiligungsbetrages auch die Hilfsanträge des Klägers (Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten, Feststellung ihrer Verpflichtung, Deckung zu erteilen oder den Versicherungsnehmer von den Klageforderungen freizustellen) keinen Erfolg haben. Die erstmals in der Berufung erklärte teilweise Erledigungserklärung des Klägers hinsichtlich des Hauptantrages zu I. war als Antrag auf Feststellung auszulegen, dass sich der ursprüngliche Rechtsstreit insoweit erledigt hat, nachdem die Beklagtenseite der Erledigung nicht zugestimmt hat. Da indes die ursprüngliche Klage - wie dargestellt - bereits unbegründet war, kam auch eine Feststellung der teilweisen Erledigung zugunsten des Klägers insoweit nicht in Betracht. Ein Schriftsatznachlass nach § 283 ZPO für den Kläger auf den erst kurz vor der mündlichen Verhandlung eingereichten neuen Schriftsatz der Beklagten vom 18.3.2013 war nicht zu gewähren, da er keinen neuen Vortrag enthält, der für die vorliegende Entscheidung relevant ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 108 I ZPO. Der Gebührenstreitwert für die Berufung beträgt auf der Grundlage der nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts 37.010,- €. Eine durch die teilweise einseitige Erledigungserklärung eingetretene Streitwertreduzierung kann dahinstehen, da sie jedenfalls nicht zu einem Streitwert von unter 35.000,- € führt - dem nächsten gebührenrelevanten Sprung in den anzuwenden Tabellen von GKG bzw. RVG. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen. Insbesondere der Umstand, dass zahlreiche Anleger der B ... GbR Berufung gegen klageabweisende erstinstanzliche Urteile eingelegt haben, reicht für eine grundlegende Bedeutung im Sinne von § 543 II Nr. 1. ZPO allein nicht aus. Weder liegt hierin eine "unbestimmte Vielzahl von Fällen" noch ein "abstraktes Interesse der Allgemeinheit an einheitlichen Entscheidungen" (vgl. hierzu Zöller-Heßler ZPO, 30. Auflage, § 543 Rn 11).