4 WF 184/24

Leitsatz: Keine fiktive Terminsgebühr, wenn kein Fall zwingender mündlicher Erörterung vorliegt Die Beschwerde des Verfahrensbevollmächtigten des Vaters vom 21.11.2024 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Gelnhausen vom 19.11.2024 wird zurückgewiesen. Das Beschwerdeverfahren gerichtsgebührenfrei, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. I. In dem aufgrund Antragsschrift vom 26.03.2024 eingeleiteten Verfahren beantragte die Antragstellerin (im Folgenden: Mutter) die Übertragung der elterlichen Sorge für die aus der Ehe mit dem Antragsgegner (im Folgenden: Vater) hervorgegangenen Kinder zur alleinigen Ausübung nach § 1671 Abs. 1 BGB. Zwischen den Eltern besteht kein Kontakt. Der letzte Umgang zwischen dem Vater und den Kindern fand im Frühjahr 2023 statt. Der Vater macht den Lebensmittelpunkt der Kinder im Haushalt der Mutter nicht streitig. Mit der Antragserwiderung schlug der Vater vor, unter Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge eine auf die Mutter lautende Sorgerechtsvollmacht zu erteilen. Die Mutter erklärte schriftsätzlich ihr Einverständnis mit dem Vorschlag des Vaters, „sofern diese auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung direkt zu Protokoll erklärt wird, da ansonsten zu befürchten ist, dass die Antragstellerin die Vollmacht nicht sofort erhält und wieder neue Probleme entstehen.“ Im Anschluss bestellte das Amtsgericht einen Verfahrensbeistand und bestimmte Termine zur Erörterung und Anhörung und zur Kindesanhörung. Zugleich wies es darauf hin, dass der Termin im Falle der Übersendung der Vollmacht wieder aufgehoben und das Verfahren durch die Beteiligten für erledigt erklärt werden könne. Die Mutter erklärte sich mit dieser Verfahrensweise einverstanden. Aufgrund der sodann zur Akte gereichten umfassenden Sorgerechtsvollmacht hob das Gericht die Termine auf und alle Beteiligten erklärten sich mit der Beendigung des Verfahrens ohne sorgerechtliche Regelung einverstanden. Der für den Vater im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe beigeordnete Verfahrensbevollmächtigte beantragte mit Schriftsatz vom 02.08.2024, die ihm aus der Staatskasse zu zahlende Vergütung auf einen Gesamtbetrag von 1.181,67 Euro festzusetzen. Hierin waren eine 1,3 Verfahrensgebühr (361,40 Euro), eine 1,2 Terminsgebühr (333,60 Euro) sowie eine 1,0 Einigungsgebühr (278,- Euro) aus dem festgesetzten Verfahrenswert von 4.000,- Euro nebst Auslagenpauschale (20,- Euro) und Umsatzsteuer (188,67 Euro) enthalten. Mit Beschluss vom 28.10.2024 setzte der Rechtspfleger des Amtsgerichts Gelnhausen die Vergütung des Verfahrensbevollmächtigten des Vaters auf 453,87 Euro fest und wies den Festsetzungsantrag im Übrigen mit der Begründung zurück, dass die Termins- und die Einigungsgebühr nicht entstanden seien. Wegen der Einzelheiten wird auf den vorstehend genannten Beschluss Bezug genommen. Der Erinnerung des Verfahrensbevollmächtigten des Vaters half der Rechtspfleger nicht ab und legte den Vorgang der Abteilungsrichterin vor. Diese hob den Beschluss des Rechtspflegers vom 28.10.2024 mit weiterem Beschluss vom 19.11.2024 teilweise auf und fasste ihn dahingehend insgesamt neu, dass auf den VKH-Vergütungsantrag des Verfahrensbevollmächtigten des Vaters 784,69 Euro festgesetzt werden. Mit dieser Entscheidung billigte die Richterin dem Verfahrensbevollmächtigten des Vaters neben der Verfahrensgebühr auch die Einigungsgebühr zu. Die begehrte Terminsgebühr sei aber nicht entstanden, weil ein Termin nicht durchgeführt worden sei und in dem zugrundeliegenden Verfahren auch kein früher Termin nach § 155 Abs. 2 Satz 1 FamFG geboten gewesen wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den dem Verfahrensbevollmächtigten des Vaters am 20.11.2024 zugestellten Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Gelnhausen vom 19.11.2024 Bezug genommen. Gegen den Beschluss vom 19.11.2024 legte der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters mit elektronischem Dokument am Folgetag Beschwerde ein und begründete diese im Wesentlichen damit, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht Teil des Sorgerechts sei, sodass § 155 FamFG für sorgerechtliche Verfahren stets gelte. II. Die Beschwerde ist gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1, § 33 Abs. 3 Satz 1 RVG zulässig, insbesondere ist der Beschwerdewert von 200,- Euro überschritten und die Beschwerde wurde in entsprechender Anwendung von § 33 Abs. 3 Satz 3, Abs. 7 RVG auch form- und fristgerecht eingelegt. Das Beschwerdegericht ist für die Entscheidung zuständig, weil es das nächsthöhere Gericht i. S. von § 56 Abs. 2 Satz 1, § 33 Abs. 4 Satz 2, 2. Hs. RVG, § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GVG ist. Einer Entscheidung durch das Beschwerdegericht steht auch nicht entgegen, dass die Richterin es versäumt hat, eine nach § 56 Abs. 2 Satz 1, § 33 Abs. 4 Satz 1 RVG vorgesehene begründete Nichtabhilfeentscheidung im Beschlusswege zu erlassen. Das Beschwerdegericht macht von der Möglichkeit, die Vorlageverfügung aufzuheben und die Sache zur Abhilfeentscheidung zurückzuverweisen keinen Gebrauch, weil die Richterin bereits ihre Entscheidung über die Erinnerung ausführlich begründet hat, das Beschwerdevorbringen des Verfahrensbevollmächtigten keinen neuen Vortrag beinhaltet und sich der Streit auf eine Rechtsfrage beschränkt. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil ein Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Terminsgebühr nach § 45 Abs. 1, § 2 Abs. 2 RVG i. V. mit Ziff. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG nicht entstanden ist. Gemäß Ziff. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG entsteht die Gebühr in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, auch dann, wenn im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren mit oder ohne Mitwirkung des Gerichts ein Vertrag i. S. der Nr. 1000 VV-RVG geschlossen wird oder eine Erledigung der Rechtssache im Sinne der Nr. 1002 VV-RVG eingetreten ist. In Literatur und Rechtsprechung wird die Frage, ob die Anwendung dieses Gebührentatbestands für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit überhaupt anwendbar ist, nicht einheitlich beantwortet. Die zu Kindschaftssachen i. S. von § 151 FamFG bislang veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung befasst sich vornehmlich mit Verfahren, die dem Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 Abs. 1 FamFG unterfallen, weil in diesen - anders als nach der allgemeinen Regelung des § 32 Abs. 1 Satz 1 FamFG - gemäß § 155 Abs. 2 FamFG eine Verpflichtung des Familiengerichts besteht, die Sache mit den Beteiligten mündlich in einem Termin zu erörtern (BT-Drucks. 16/6308, S. 236; MüKoFamFG/Heilmann, 4. Aufl. 2025, FamFG § 155 Rn. 48; Sternal/Schäder, 21. Aufl. 2023, FamFG § 155 Rn. 16; Zorn in: Dutta/Jacoby/Schwab, FamFG, Kommentar, 4. Aufl. 2021, § 155 Rn. 4). Der Beschwerdeführer beruft sich insoweit auf die teilweise vertretene Auffassung, Ziff. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG sei dahingehend auszulegen, dass der Begriff „mündliche Verhandlung“ auch eine Erörterung nach § 155 Abs. 2 FamFG umfasse (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 03.02.2022 - 7 WF 179/21, FamRZ 2022, 1304; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2022 - 3 WF 19/22, FamRZ 2023, 373; Sternal/Giers, 21. Aufl. 2023, FamFG § 54 Rn. 13; ablehnend OLG Jena, Beschluss vom 24.10.2024 - 3 WF 213/24, BeckRS 2024, 29928; OLG München, Beschluss vom 20.09.2019 - 11 WF 666/19, FamRZ 2020, 367; OLG Schleswig, Beschluss vom 12.02.2014 - 15 WF 410/13, BeckRS 2014, 05593; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.09.2010 - 8 WF 133/10, FamRZ 2011, 591). Für das vorliegende Verfahren bedarf es insoweit keiner Klärung, weil es sich entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers schon nicht um ein dem Vorrang- und Beschleunigungsgebot unterfallendes Verfahren handelt. Ein Antragsverfahren nach § 1671 Abs. 1 BGB ist jedenfalls dann keine den Aufenthalt des Kindes betreffende Kindschaftssache i. S. des § 155 Abs. 1 FamFG, wenn sich die sorgeberechtigten Eltern - wie hier - über den gewöhnlichen Aufenthalt ihres Kindes einig sind (so auch KG, Beschluss vom 16.08.2012 - 25 WF 58/12, FamRZ 2013, 730; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2022 - 3 WF 19/22, FamRZ 2023, 373; a. A. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.09.2010 - 8 WF 133/10, FamRZ 2011, 591). Auch die grundsätzliche Frage der Anwendbarkeit von Ziff. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG in Kindschaftssachen kann hier offenbleiben, weil das Gesetz für das hier betriebene Verfahren nach § 1671 BGB die Durchführung eines Termins nicht zwingend vorsieht (so auch OLG Hamm, Beschluss vom 01.10.2012 - II-6 WF 46/12, BeckRS 2012, 21734). Damit verbleibt es bei der Regelung des § 32 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Danach kann das Gericht die Sache mit den Beteiligten in einem Termin erörtern. Die Vorschrift führt nicht den Mündlichkeitsgrundsatz in das FamFG-Verfahren ein (BT-Drucks. 16/6308, S. 191). Der Gesetzgeber hat die Durchführung des Erörterungstermins in Verfahren nach § 1671 BGB folglich bewusst in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt. Dieses wird auch nicht durch die Anhörungsregelung des § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG reduziert. Danach soll das Gericht die Eltern in Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, persönlich anhören. Ungeachtet der Formulierung als Soll-Vorschrift, die deutlich macht, dass das Gericht von einer Anhörung der Eltern nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen absehen darf, differenziert das Gesetz zwischen dem Anhörungs- (vgl. §§ 33, 34 FamFG) und Erörterungstermin (vgl. § 32 FamFG). Diese Termine müssen nicht zwangsläufig zusammenfallen (BT-Drucks. 16/6308, S. 191; OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.04.2011 - 3 UF 25/11, FamRZ 2012, 571; BeckOK FamFG/Perleberg-Kölbel, 51. Ed. 01.08.2024, FamFG § 32 Rn. 8). Der Umstand, dass es den Gepflogenheiten der gerichtlichen Praxis entsprechen dürfte, den Anhörungs- und Erörterungstermin in einem Termin durchzuführen (KG, Beschluss vom 01.08.2017 - 3 WF 150/17, FamRZ 2018, 765; Abramenko in: Prütting/Helms, FamFG, 6. Aufl. 2023, § 32 Rn. 3; Sternal/Jokisch, 21. Aufl. 2023, FamFG § 32 Rn. 4), führt zu keiner anderen Wertung, weil es für die Entstehung einer fiktiven Terminsgebühr nach Ziff. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG nicht darauf ankommt, welche Verfahrensführung sich in der Praxis etabliert hat, sondern ob das Gesetz die mündliche Verhandlung vorschreibt, ein Termin mithin aufgrund gesetzlicher Regelung obligatorisch ist. Aus diesem Grund ist es für die Frage der Entstehung einer fiktiven Terminsgebühr auch unerheblich, dass das Amtsgericht im konkreten Verfahren einen Termin zur Erörterung bestimmt und damit zum Ausdruck gebracht hat, diesen für sachdienlich zu halten. Auch der Vortrag der Mutter, sie sei mit der Vollmachtslösung einverstanden, sofern diese im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt werde, weil ansonsten zu befürchten sei, dass sie die Vollmacht nicht sofort erhalte und wieder neue Probleme entstünden, führt nicht zur Entstehung einer fiktiven Terminsgebühr. Denn das Verfahrensrecht sieht für Hauptsacheverfahren nach § 1671 BGB - anders als in Verfahren der einstweiligen Anordnung (vgl. § 54 Abs. 2 FamFG) - keine Regelung vor, wonach auf Antrag mündlich zu verhandeln/zu erörtern wäre. Ein dem Wortlaut der Ziff. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG zuwiderlaufender Wille des Gesetzgebers ist nicht gegeben. Zwar sollte die durch das 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vorgenommene Änderung der Vorbemerkung 3 (3) Nr. 2 VV-RVG bewirken, dass künftig auch Anhörungstermine unter die Regelung für die Terminsgebühr fallen und es sollte klargestellt werden, dass die Terminsgebühr für die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtete außergerichtliche Besprechungen unabhängig davon entsteht, ob für das gerichtliche Verfahren eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist (BT-Drucks. 17/11471, S. 274). Die nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG vorgesehene persönliche Anhörung der Eltern ist - wie dargestellt - zwar der Regelfall, aber nicht obligatorisch. Im Übrigen fehlt es für die Entstehung einer Terminsgebühr nach Vorbemerkung 3 (3) Nr. 2 VV-RVG auch an einem Vortrag zur Wahrnehmung von außergerichtlichen Terminen und Besprechungen, die auf die Erledigung des Verfahrens gerichtet waren; Besprechungen mit dem Vater sind nach dem Wortlaut der Regelung ausdrücklich ausgenommen. Ob die Einigungsgebühr im vorliegenden Fall der bloßen Abgabe der Sorgerechtsvollmacht, die eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung darstellt, entstanden ist - soweit das Amtsgericht hier die Entscheidung des OLG Braunschweig vom 19.06.2023 - 1 WF 65/23, FamRZ 2023, 1902 herzanzieht, liegt ein anderer Sachverhalt vor, weil im dortigen Verfahren tatsächlich ein (wenn auch nicht nach § 36 Abs. 2 FamFG protokollierter) Vergleich geschlossen wurde, in dessen Rahmen sich die Mutter im Gegenzug verpflichtet hat, den Vater vom Gebrauch der Vollmacht zu unterrichten - bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterung, weil die amtsgerichtliche Entscheidung insoweit nicht angefochten wurde und deshalb nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 56 Abs. 2 Sätze 2 und 3 RVG. Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss ist gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1, § 33 Abs. 4 Satz 3, Abs. 6 Satz 1 RVG nicht eröffnet (BGH, Beschluss vom 09.06.2010 - XII ZB 75/10, FamRZ 2010, 1327).