4 U 161/13

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 21.06.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Limburg - 2. Zivilkammer - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 11.280,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.235,60 EUR seit dem 25.03.2012, aus 1.550,00 EUR seit dem 22.01.2013 und aus 495,00 EUR seit dem 31.08.2014 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen, die durch die Beseitigung des Abrisses der Dichtstofffuge am innenseitigen Bodenanschluss der Eingangstreppenanlage, der Mörtelausbrüche an der Außenwand bzw. der fehlenden Sockelabdichtung, des fehlenden Abdichtungsanschlusses der Betonplatte der an der Gartenseite gelegenen westlichen Außenwand im Bereich der Terrassentür, der Unregelmäßigkeiten im Bereich der Stoß- und Lagerfugen im Mauerwerksverband und der fehlenden Wärmedämmung (Deckenranddämmung) im Bereich der Deckenabmauerung der Decke über dem Kellergeschoss des Gebäudes A-Straße ..., O1 entstehen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Kläger nehmen den Beklagten wegen Pflichtverletzungen bei der Überwachung der Bauausführung eines Wohnhausneubaus auf Schadensersatz in Anspruch. Anstelle einer Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat den Klägern mit dem angefochtenen Urteil gegen den Beklagten wegen der Verletzung von Bauüberwachungspflichten unter anderem einen Schadensersatzanspruch in Höhe der in einem Privatgutachten des Bausachverständigen B vom 28.02.2012 festgestellten Nettokosten für eine Beseitigung verschiedener Mängel des Bauwerks zuerkannt. Mit der gegen das Urteil eingelegten Berufung wendet sich der Beklagte gegen seine Verurteilung wegen der in der Kostenschätzung des Privatgutachters enthaltenen Schadenspositionen 1. - 7. sowie der in Ansatz gebrachten Baunebenkosten Im Übrigen wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO von einer weitergehenden Darstellung des Sach- und Streitstandes abgesehen. II. Die Berufung des Beklagten gegen das am 21.06.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Limburg ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache hat das Rechtsmittel, mit dem der Beklagte die Abänderung des Urteils und Abweisung der Klage hinsichtlich eines vom Landgericht zugesprochenen Teilbetrages von 4.615,60 EUR nebst Zinsen begehrt, nur in geringem Umfang Erfolg. Die Klage ist hinsichtlich der mit der Berufung angegriffenen Schadenspositionen 1., 2., 5., 6. und 7. des von den Klägern eingeholten Privatgutachtens vom 28.02.2012 sowie der in Ansatz gebrachten pauschalen Baunebenkosten begründet. Hinsichtlich der mit der Berufung angegriffenen Schadenspositionen 3. und 4. des Gutachtens ist der Schadensersatzanspruch der Kläger nicht begründet, jedoch aufgrund des Hilfsvorbringens der Kläger zu weitergehenden Kosten für die Schadenspositionen 5., 6. und 7. des Gutachtens im Ergebnis in entsprechender Höhe gerechtfertigt. Die Schadensposition 2. des von den Klägern vorgelegten Privatgutachtens, die sich auf die Freilegung des oberen Abschlusses der Kellerwandabdichtung und die Herstellung einer fachgerechten Sockelausbildung bezieht, ist in der geltend gemachten Höhe von 1.540,-- EUR aufgrund einer Verletzung der von dem Beklagten übernommenen Bauüberwachungspflicht gerechtfertigt. Die Schadensposition bezieht sich auf einen Baumangel wegen fehlender Sockelabdichtung, der es erforderlich macht, einen fachgerechten Sockelanschluss am Gebäude umlaufend herzustellen. Das Bestehen dieses Baumangels ist erstinstanzlich unstreitig geblieben, nachdem sich ein entsprechender Vortrag der Kläger schon aus dem mit der Klageschrift vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen B ergab. Die Kläger haben die in dem Privatgutachten festgestellte Notwendigkeit, am Gebäude umlaufend einen fachgerechten Sockelanschluss herzustellen, erstinstanzlich auch nochmals mit Schriftsatz vom 14.05.2013 hervorgehoben, ohne dass der Beklagte dem entgegengetreten ist. Ein Bestreiten des von den Klägern unter Bezugnahme auf das Privatgutachten vorgetragenen Baumangels ist insbesondere nicht daraus zu entnehmen, dass der Beklagte sich erstinstanzlich gegen die in dem Privatgutachten festgestellte Höhe der zu Position 2. in Ansatz gebrachten Kosten gewandt hat. Das von dem Beklagten im Berufungsverfahren erstmals erklärte Bestreiten der Notwendigkeit, einen fachgerechten Sockelanschluss umlaufend am gesamten Gebäude herzustellen, ist gemäß den §§ 529 Abs. 2, 531 Abs. 2 ZPO als neues Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist. Der die Sockelabdichtung betreffende Baumangel ist damit auch im Berufungsverfahren als unstreitig zugrunde zu legen. Dem Beklagten oblag in Bezug auf die Ausführung der Abdichtungsarbeiten nach dem mit den Klägern geschlossenen Vertrag über eine Bauleitung gemäß Absprache eine Überwachungspflicht. Der Beklagte hat erstinstanzlich Bauüberwachungsleistungen lediglich hinsichtlich der Errichtung der Eingangstreppenanlage und des betreffenden innenseitigen Bodenanschlusses in Abrede gestellt, da diese Arbeiten ohne seine Kenntnis ausgeführt worden seien. Es ist damit auch für das Berufungsverfahren als unstreitig zugrunde zu legen, dass sich die vom Beklagten vertraglich "gemäß Absprache" zu erbringenden Bauüberwachungsleistungen auf die vorzunehmende Sockelabdichtung bezogen. In Anbetracht dieses erstinstanzlich unstreitigen Leistungsumfangs kommt es nicht darauf an, dass der Beklagte sich im Berufungsverfahren erstmals darauf beruft, dass es sich bei den Abdichtungsarbeiten um einfache Standardarbeiten gehandelt habe, bei denen eine Überwachung nicht erforderlich gewesen sei. Soweit das Vorbringen des Beklagten als Sachvortrag zur technischen Notwendigkeit von Überwachungsleistungen zu verstehen ist, handelt es sich um neuen Sachvortrag im Berufungsverfahren, der gemäß den §§ 529 Abs. 2, 531 Abs. 2 ZPO mangels eines Zulassungsgrundes unzulässig ist. Es kann wegen des als unstreitig zugrunde zu legenden vertraglichen Leistungsumfangs des Beklagten auch offen bleiben, ob eine Notwendigkeit der Überwachung von Abdichtungsmaßnahmen gemäß dem vom Beklagten zitierten Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30.11.2010 (10 U 67/10) im Einzelfall entfallen kann, wenn es sich um einfache Standardarbeiten handelt und von einer hinreichenden Fachkunde der mit der Ausführung betrauten Personen auszugehen ist. Die zitierte Entscheidung stellt mit der Anknüpfung an die besonderen Umstände des Einzelfalls auch nicht in Frage, dass Abdichtungsarbeiten typischerweise besonders schadensanfällig sind (vgl. KG, Urteil vom 08.12.2005, 4 U 16/05, Rn. 13, zit. nach juris) und dass bei der Bauüberwachung wegen des hohen Mängelrisikos sogar eine Verpflichtung zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht besteht (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2000, VII ZR 362/99, Rn. 11; Urteil vom 06.07.2000, VII ZR 82/98, Rn. 15; jeweils zit. nach juris). Die Höhe der gemäß der Schadensposition 2. des Privatgutachtens geltend gemachten Kosten ist nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen C bewiesen. Der Sachverständige hat unter Darlegung der einzelnen für die Mangelbeseitigung an den Sockelflächen erforderlichen Arbeitsschritte, insbesondere im Hinblick auf die dabei anfallenden Erdarbeiten, die in dem Privatgutachten enthaltene Kostenschätzung als Mindestaufwand für die zu erbringenden Leistungen bestätigt. Der Beklagte hat gegen das Gutachten des Sachverständigen auch keine Einwendungen erhoben. Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren geltend macht, dass es sich bei den in der Schadensposition 2. in Ansatz gebrachten Kosten um für das erstmalige Anbringen einer Sockelabdichtung anfallende "Sowieso-Kosten" handele, lässt der Vortrag nicht erkennen, dass es sich bei den Abdichtungsarbeiten um eine gegenüber den am Bau beteiligten Unternehmen noch nicht vergütete Leistung handelt. Entsprechende Darlegungen des Beklagten wären zumindest erforderlich gewesen, nachdem die Kläger darauf hingewiesen haben, dass die Herstellung der Sockelabdichtung von dem von ihnen nach Rechnungsprüfung des Beklagten bereits vergüteten Leistungsumfang des mit der Rohbauausführung beauftragten Unternehmens umfasst gewesen seien. Es würde sich im Übrigen bei dem auf die Schadensposition 2. bezogenen Vortrag des Beklagten zu sogenannten "Sowieso- Kosten" auch um im Berufungsverfahren unzulässigen neuen Sachvortrag handeln, da sich der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten zu "Sowieso-Kosten" nicht auf die Schadensposition 2. bezog. Nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten sind die von dem Beklagten bereits erstinstanzlich der Höhe nach bestrittenen Schadenspositionen 5., 6. und 7. des Privatgutachtens vom 28.02.2012 in dem von den Klägern erstinstanzlich geltend gemachten Umfang gerechtfertigt. Der Sachverständige hat darüber hinaus für die Schadensposition 5 statt des erstinstanzlich geltend gemachten Betrages von 681,-- EUR Kosten von 1.160,-- EUR, für die Schadensposition 6. statt des erstinstanzlich geltend gemachten Betrages von 260,-- EUR Kosten von 345,-- EUR und für die Schadensposition 7. statt des erstinstanzlich geltend gemachten Betrages von 300,-- EUR Kosten von 750,-- EUR festgestellt. Der Sachverständige hat seine diesbezüglichen Kostenschätzungen zu den Positionen 5., 6. und 7. unter Berücksichtigung der anfallenden Arbeiten bzw. anhand von ihm angestellter Kostenvergleiche nachvollziehbar begründet. Es wird insoweit auf die vom Beklagten nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen Bezug genommen. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil unter Bezugnahme auf den unstreitig gebliebenen Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 26.03.2013 festgestellt, dass die Schadenspositionen 6. und 7. eine mangelbedingt erforderliche Sonderkonstruktion betreffen, weil wegen der den technischen Normen nicht entsprechenden Aufkantungshöhe zur Herstellung eines fachgerechten Anschlusses im Bereich der Terrassentür der Einbau einer Edelstahlflachrinne nebst Drainage erforderlich wurde. Da der Beklagte diesem Vortrag zu den durch eine mangelhafte Planung bzw. Bauausführung entstandenen Mehrkosten erstinstanzlich nicht entgegengetreten ist, bestand für das Landgericht auch kein Anlass, dem vom Beklagten erstinstanzlich unter Sachverständigenbeweis gestellten Vortrag nachzugehen, dass die Entwässerungsrinne ohnehin erst nachträglich eingebaut werden könne. Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren behauptet, dass die Entwässerungsrinne aufgrund einer mit den Klägern getroffenen Absprache, nach der die Stufe so niedrig wie möglich habe sein sollen, "direkt eingeplant" worden sei, handelt es sich um von den Klägern bestrittenen Sachvortrag, der mangels eines Zulassungsgrundes im Berufungsverfahren unzulässig ist. Unter Berücksichtigung des Ergebnisses des im Berufungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens kann die die Baustelleneinrichtung betreffende Schadensposition 1. des Privatgutachtens in der geltend gemachten Höhe von 500,-- EUR im Wege der richterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO festgestellt werden. Der Sachverständige hat den Betrag von 500,-- EUR für zu erbringende Nebenleistungen einschließlich der gesamten Vorbereitungsarbeiten für angemessen erachtet. Der Beklagte ist dem Gutachten auch insoweit nicht entgegengetreten. Den Klägern steht der von ihnen mit ihrem Hauptvorbringen wegen der Schadenspositionen 3. und 4. des Privatgutachtens geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Die die Abdichtung des Eingangspodestes und den Anschluss an die Haustürschwelle betreffende Schadensposition 3. ist nicht ersatzfähig. Der diesbezügliche erstinstanzliche Vortrag der Kläger, dass die Schadensposition 3. eine wegen der nicht fachgerechten Kellerwandabdichtung erforderliche Sonderkonstruktion im Bereich des Eingangspodestes betreffe, ist von dem Beklagten bereits erstinstanzlich sinngemäß bestritten worden, indem der Beklagte geltend gemacht hat, dass es sich bei den vorgesehenen Leistungen um noch ausstehende Dachdeckerarbeiten handele. Das eingeholte Sachverständigengutachten hat den Vortrag der Kläger zu einer wegen des Abdichtungsmangels erforderlichen Sonderkonstruktion nicht bestätigt, sondern ist zu der Feststellung gelangt, dass es sich bei der Leistung nach der Beschreibung und der Fotodokumentation im Privatgutachten um eine nicht ausgeführte Leistung handele. Soweit die Kläger einen Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz der mit der Schadensposition 3. geltend gemachten Kosten daraus herleiten wollen, dass die Arbeiten aufgrund einer Rechnungsprüfung des Beklagten vergütet, aber tatsächlich nicht erbracht worden seien, fehlt dem Vorbringen eine hinreichende Tatsachengrundlage. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass die im Zusammenhang mit dem Eingangspodest erbrachten Leistungen zum Leistungsumfang des Rohbauunternehmens gehörten. Die Kläger haben im Berufungsverfahren auch weder zum Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten am Eingangspodest vorgetragen noch entsprechende Rechnungen vorgelegt, obwohl sich der Beklagte darauf berufen hat, dass die Arbeiten erst nach dem 27.04.2007 ausgeführt worden und nicht von den Rechnungen des Unternehmens B aus dem Jahre 2006 umfasst seien. Nach den vorstehenden Ausführungen besteht auch kein Schadensersatzanspruch der Kläger bezüglich der die Dichtstofffuge am innen gelegenen Türanschluss betreffenden Position 4. des Privatgutachtens. Der Beklagte hat sich diesbezüglich bereits erstinstanzlich darauf berufen, mit den Arbeiten am innenseitigen Bodenanschluss nicht befasst und von den Klägern über die Ausführung der Arbeiten auch nicht in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Demgegenüber haben die Kläger nicht dargelegt, zu welchem Zeitpunkt die Arbeiten von wem ausgeführt worden sind und dass der Beklagte von der Ausführung der Arbeiten benachrichtigt worden ist. Der Vortrag der Kläger, dass der Beklagte "auf Tauchstation gegangen" sei und auf Anrufe und Schreiben der Kläger nicht mehr reagiert habe, lässt nicht erkennen, dass der Beklagte von der Ausführung der Arbeiten Kenntnis hatte oder sich eine solche den Umständen nach ohne weiteres verschaffen konnte. Die Kläger wären aber, soweit sie der Bauüberwachung des Beklagten unterliegende Arbeiten selbst veranlasst haben, unabhängig von der Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages über die Bauleitung jedenfalls verpflichtet gewesen, dem Beklagten den Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten mitzuteilen, damit der Beklagte seiner Bauüberwachungspflicht genügen konnte. In Bezug auf die nicht zuerkannten Schadenspositionen 3. und 4. des Privatgutachtens haben die Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 20.08.2014 hilfsweise auf die vom Sachverständigen für die Schadenspositionen 5., 6. und 7. ermittelten Kosten gestützt, soweit diese über die im Privatgutachten ermittelten Beträge hinausgehen. Es handelt sich bei diesem der Begründung des Antrags auf Zurückweisung der Berufung hilfsweise zugrunde gelegten Vorbringen um eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO auch im Berufungsverfahren zulässige Klageerweiterung bei unverändertem Klagegrund. Da die Kläger in Bezug auf die vom Sachverständigen zu den einzelnen Schadenspositionen jeweils ermittelten Mehrkosten nicht angegeben haben, inwieweit diese dem aus dem Entfallen der Schadenspositionen 3. und 4. resultierenden Fehlbetrag von insgesamt 450,-- EUR zugrunde gelegt werden sollen, ist davon auszugehen, dass die Kläger die zu den einzelnen Schadenspositionen festgestellten Mehrkosten von 479,-- EUR für Position 5., 85,-- EUR für Position 6. und 450,-- EUR für Position 7. jeweils im Verhältnis der Mehrkostenbeträge anteilig geltend machen wollen. Die Klage ist auf Grundlage dieses Hilfsvorbringens im Hinblick auf den nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens zu den betreffenden Schadenspositionen festgestellten Kostenaufwand begründet. Soweit der Beklagte sich mit seiner Berufung gegen die in dem Privatgutachten pauschal mit 10 % in Ansatz gebrachten Baunebenkosten wendet, können diese im Wege der richterlichen Schätzung auf den von den Klägern geltend gemachten Prozentsatz von 10 % geschätzt werden. Die Baunebenkosten oder sogenannten Regiekosten betreffen insbesondere die bei der Mangelbeseitigung für die Bauleitung und -überwachung entstehenden Architektenkosten, deren Höhe im Wege der richterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO im Regelfall mit ca. 10 - 15 % festgestellt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.11.2013, I-22 U 32/13, 22 U 32/13, Rn. 137, zit. nach juris m.w.N.). Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich für den wegen des Hilfsvorbringens zuerkannten Teilbetrag von 450,-- EUR nebst darauf entfallender anteiliger Baunebenkosten mangels vorheriger diesbezüglicher Mahnung erst ab dem anzunehmenden Zeitpunkt des Zugangs des Schriftsatzes vom 20.08.2014 aus Verzug gemäß den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die sich nach dem Hauptvortrag der Kläger hinsichtlich der Schadenspositionen 3. und 4. des Privatgutachtens ergebende Zuvielforderung ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Eine Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO ist nicht anzuordnen, da gegen das Urteil kein Rechtsmittel gegeben ist (§ 713 ZPO). Ein Grund für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht gegeben.