5 UF 135/15

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Amtsgerichts Gießen vom 20.3.2015 aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Amtsgericht Gießen zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000,- EUR (§§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG). Der Beteiligten zu 2. wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwältin RA1 bewilligt. Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat zumindest vorläufig Erfolg, da das Amtsgericht in der Sache eine den Verfahrensgegenstand abschließende Endentscheidung nicht getroffen hat. Das Amtsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung die vorliegende Umgangssache iSd § 151 Nr. 2 FamFG nicht abschließend entschieden. Der Kindesvater begehrt, was dieser sowohl in der Beschwerde als bis zum Schluss des ersten Rechtszugs zum Ausdruck gebracht hat, eine Regelung des Umgangs mit seiner minderjährigen Tochter. Soweit das Amtsgericht in seinem angefochtenen Beschluss im Tenor entschieden hat, es werde von einer familiengerichtlichen Regelung des Umgangsrechts abgesehen, da für eine solche offenkundig kein Bedarf bestehe, entspricht dies nicht den tatsächlichen Begebenheiten. In einem vom Amtsgericht nach § 24 FamFG eingeleiteten Umgangsverfahren nach § 1684 BGB ist, soweit nicht von den Beteiligten eine einvernehmliche und familiengerichtlich gebilligte Lösung erzielt wird, der Umgang des oder der betroffenen Elternteils entweder in vollstreckbarer Weise zu regeln oder über den Ausschluss des Umgangsrechts nach Maßgabe von § 1684 Abs. 4 BGB zu entscheiden. Das Umgangsrecht des nicht betreuenden Elternteils steht ebenso wie die elterliche Sorge des anderen Elternteils unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Können sich die Eltern über die Ausübung des Umgangsrechts nicht einigen, haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt (vgl. BVerfGE 31, 194, 206). Dabei kann über Dauer und Häufigkeit von Besuchen nur nach der jeweiligen Lage des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Kindeswohls und unter Beachtung der berechtigten Wünsche der Eltern und des Kindes sachgerecht entschieden werden. Eine Einschränkung oder ein Ausschluss des Umgangsrechts ist nach § 1684 Abs. 4 BGB nur dann veranlasst, wenn nach den Umständen des Einzelfalles der Schutz des Kindes dies erfordert, um eine Gefährdung seiner seelischen oder körperlichen Entwicklung abzuwehren. Es entspricht insoweit auch ganz herrschender Meinung, dass sich die Familiengerichte bei der Entscheidung über das elterliche Umgangsrecht nach § 1684 BGB aus diesem Grund auch nicht darauf beschränken können, den "Umgangsantrag" des betroffenen Elternteiles zurückzuweisen (BVerfG FamRZ 2006, 1005; 2005, 1815; BGH NJW 1994, 312 ; OLG Frankfurt am Main ZKJ 2013, 421; Heilmann NJW 2012, 16, 20; Johannsen/Henrich/Jaeger § 1684 BGB Rn. 43). Gleiches gilt für die vom Amtsgericht getroffene Entscheidung, dass ein Bedürfnis für eine Umgangsregelung nicht bestehe. Gleichwohl dass es sich bei Umgangssachen nach § 151 Nr. 2 FamFG um amtswegige Verfahren nach § 24 FamFG handelt (OLG Frankfurt am Main ZKJ 2013, 127), kommt eine Absehung von einer familiengerichtlichen Regelung des Umgangs oder dessen Ausschluss nur dann in Betracht, wenn die Beteiligten einig sind über die tatsächliche Ausgestaltung des Umgangsrechts und auch das Kindeswohl eine anderweitige Entscheidung nicht gebietet. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall offenkundig nicht gegeben, zumal der Kindesvater nunmehr bereits seit November 2014 den von ihm gewünschten Umgang mit seiner Tochter nicht erhält. Soweit das Amtsgericht eine Regelung des Umgangsrechts abgelehnt hat, hat es mithin eine Entscheidungsform gewählt, die gesetzlich so nicht vorgesehen ist. Eine Rechtfertigung erfährt die Entscheidungsform des Amtsgerichts auch nicht dadurch, dass beide Elternteile im ersten Rechtszug ihre verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten nicht hinreichend wahrgenommen haben und insbesondere ihren Verpflichtungen aus der geschlossenen Zwischenvereinbarung vom 6.11.2014 nicht nachgekommen sind. Dies entbindet das Familiengericht weder von seiner Amtsermittlungspflicht nach § 24 FamFG noch von einer verfahrensabschließenden Entscheidung über die Regelung, Beschränkung oder den Ausschluss des elterlichen Umgangsrechts. Im Übrigen kann nach Auffassung des Senats das vom Amtsgericht erwünschte ärztliche Fachattest über etwaige psychiatrische Erkrankungen der Kindesmutter allenfalls das elterliche Sorgerecht und nicht das Umgangsrecht des Kindesvaters tangieren. Auch das vom Kindesvater beizubringende fachärztliche Attest über seinen Alkoholkonsum würde das Umgangsrecht des Beschwerdeführers nur dann grundsätzlich in Frage stellen, wenn Anhaltspunkte vorhanden wären, dass er sich deshalb nicht auf die Bedürfnisse des Kindes einstellen kann und es deshalb zu Kindeswohlgefährdungen kommen kann (vgl. Palandt/Götz § 1684 BGB Rn. 27 m. w. Nachw. der Rspr.), was etwa bei der von der Sachverständigen befürworteten Regelung eines zunächst nur begleiteten Umgangs nicht relevant sein kann und in erster Linie erst bei der Frage von Umgangskontakten mit Übernachtung Bedeutung erlangen wird. Ein bloßes Absehen von einer Sachentscheidung kommt wie die gesetzlich nicht vorgesehene Zurückweisung eines "Umgangsantrages" in der Wirkung einem Umgangsrechtsausschluss gleich, ohne dass der hier von der Entscheidung betroffene Kindesvater erkennen könnte, wann eine erneute Prüfung des Umgangsrechts möglich ist. Eine solche Entscheidung bewirkt - anders etwa als ein befristeter Umgangsausschluss - ob ihrer Ungewissheit einen für das Kind und die Eltern nicht hinnehmbaren regelungslosen Zustand (BVerfG FamRZ 2006, 1005; OLG Frankfurt am Main ZKJ 2013, 421; OLG Naumburg FamRZ 2009, 1417). Kommt die Vorgehensweise des Amtsgerichts einem Ausschluss des Umgangsrechts gleich, so ist sie an den verfassungsrechtlichen Anforderungen von Art. 6 Abs. 2 GG zu messen. Insoweit fehlen in der angefochtenen Entscheidung aber Ausführungen dazu, weshalb ein Ausschluss des Umgangsrechts nach § 1684 Abs. 4 BGB hier zur Abwendung einer erheblichen Kindeswohlgefährdung erforderlich sein soll, zumal solche Gründe auch nicht erkennbar sind. Das erstinstanzliche Verfahren ist daher nicht durch eine gesetzlich vorgesehene Umgangsentscheidung beendet worden. Die Entscheidung des Amtsgerichts hat - vergleichbar einer nicht vollstreckbaren Umgangsentscheidung (OLG Köln JAmt 2011, 166), der Überlassung der Umgangsregelung an einen Umgangspfleger (OLG Hamm FamRZ 2013, 310) oder der Zurückweisung eines "Umgangsantrages" (OLG Frankfurt am Main ZKJ 2013, 421) noch keine abschließende, die Instanz beendende Wirkung, weshalb das Verfahren nach § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG ) ohne dass es eines Antrages der Beteiligten bedarf (OLG Frankfurt am Main ZKJ 2013, 421; OLG Zweibrücken FamRZ 2011, 992; OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.2.2013, 5 UF 25/13) - an das Amtsgericht zurückzuverweisen ist (vgl. auch OLG Naumburg FamRZ 2009, 1417). Hierdurch erhält das Amtsgericht Gelegenheit, in der Sache selbst instanzbeendigend zu entscheiden.