5 U 191/05

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.9.2005 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen abgeändert. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 247.487,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.8.2003 zu zahlen, die Bürgschaft der A-Bank AG, Filiale O1, vom 12.11.2002 über 838.400,00 € an die Beklagte herauszugeben und an die Beklagte die Avalkosten in Höhe von 1,5% Zinsen p.a. zu der vorgenannten Bürgschaft seit dem 12.12.2002 zu zahlen. Die Klage und die Widerklage im Übrigen werden abgewiesen. Die Anschlussberufung der Beklagten und die weitergehende Berufung der Klägerin werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die jeweiligen Zahlungsvollstreckungen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils gegen sie vollstreckten Betrags abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils für sie vollstreckbaren Betrags leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Herausgabevollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 € abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor für die Herausgabevollstreckung Sicherheit in Höhe von 838.400,00 € leistet. I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus Bauvorhaben in O2 und O3 Restzahlung sowie Teilschlusszahlung aus einem Objekt B-Club in O4, bei dem die Klägerin im Auftrag der Beklagten haustechnische Anlagen errichtete, die Beklagte zu dem Bauvorhaben in O4 widerklagend Fertigstellungsaufwand, Nachbesserungskosten und Schadensersatz sowie die Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft und Ersatz für die daraus entstandenen Avalkosten. Die Arbeiten der Klägerin wurden weitgehend fertig gestellt, wenn auch erst etwa sechs Wochen nach dem im Vertrag vorgesehenen Zeitpunkt, dem 20.10.2002, und der Club wurde am 7.12.2002 eröffnet, allerdings noch mit manueller Steuerung der technischen Anlagen. Nach Fristsetzung zur Fertigstellung erklärte die Beklagte am 10.12.2002 die Entziehung des Auftrags. Sie ließ die Restarbeiten und die Beseitigung von Mängeln anderweitig ausführen. Während die Klägerin den vereinbarten Werklohn unter Berücksichtigung von Fertigstellungskosten verlangt sowie Vergütung für Zusatzleistungen - weitere Zusatzleistungen sind beim Landgericht Frankfurt anderweitig anhängig - wendet die Beklagte Minderausführungen ein und will Ausgleich für wesentlich höhere Fertigstellungskosten, für Mängelbeseitigung und anderweitige Ersatzvornahme sowie Schadensersatz wegen Bauverzögerung, den sie auf zusätzliche Regiekosten für fast ein Jahr (bis Oktober 2003) und Baustellenkosten bis September 2003 stützt. Die Klägerin berechnet ihren mit 322.142,74 € für das Bauvorhaben O4 geltend gemachten Anspruch wie folgt: Vertragspreis netto 1.474.980,00 € + Zusatzleistungen (Rechnung Bl.1234) 293.102,36 € - Fertigstellungskosten Bekl. 11.221,22 € - Kosten Mängelbeseitigung 15.683,74 € - unstr. Gegenforderung 4.004,04 € Zwischensumme 1.737.173,36 € - Nachlass 6% 104.230,40 € - Baunebenkosten 3% 48.988,29 € - Skonti (unstr.) 34.285,21 € - Zahlungen (unstr.) 1.271.960,20 € Restwerklohn netto 277.709,26 € Restwerklohn brutto (16 % USt.) 322.142,74 € Neben vielen Einzelpositionen geht der Streit der Parteien darum, ob die Klägerin das Risiko anfallender Zusatzleistungen zu tragen hat, weil die Parteien eine funktionale Baubeschreibung vereinbarten und von der Klägerin erstellte Leistungsverzeichnisse im eigentlichen Bauvertrag keine einbeziehende Erwähnung finden. In diesem Zusammenhang ist streitig, ob die Klägerin Planungsmehraufwand abrechnen kann, der ihr dadurch entstand, dass die Beklagte ihr während der Ausführung vorgab, Architektenpläne ihren Berechnungen nicht zugrunde zu legen, weil diese den Örtlichkeiten nicht zuverlässig entsprachen. Außerdem streiten die Parteien um die Berechtigung der Auftragsentziehung und die sich daraus ergebenden Folgen. Die Beklagte hat ihren Anspruch aus dem Bauvorhaben O4 wie folgt berechnet, wobei sich die Unterpositionen aus den von ihr mit Schriftsatz vom 26.11.2003 vorgelegten Tabellen ergeben (Bl. 915- 940 d.A.) geleistete Anzahlungen (unstr.) 1.271.960,20 € Fertigstellungskosten 104.694,88 € Ersatzvornahmekosten/Belastungen 82.650,47 € Mängel vor Kündigung 166.268,53 € Mängel nach Kündigung 55.045,18 € Schadensersatz Vertragsstrafe Bauherr 80.000,00 € Schadenersatz Lohnkostenerhöhung 345.948,83 € Schadensersatz Fixkostenverlängerung 176.602,22 € Schadensersatz Zusatzkosten Nachunternehmer 77.329,27 € abzüglich Vertragspreis 1.474.980,00 € Nachtragsforderungen 32.685,86 € ./. Minderleistungen 49.721,15 € 10% Nachlass 145.794,47 € 3% Baunebenkosten 39.364,51 € Skonti (unstr.) 34.285,21 € Gegenforderung (unstr.) 4.004,04 € ./. 1.234.496,48 € 1.126.003,10 € Das Landgericht hat zur Höhe des Fertigstellungsaufwands, zu Mängeln und zur Höhe des verlangten Schadensersatzes einen Beweisbeschluss erlassen (Bl. 1258 ff. d.A.) und ausgeführt (Bl. 1322 ff. und 1374 ff. d.A.). Es hat in der angefochtenen Entscheidung die zusätzlichen Nachträge angesichts der funktionalen Baubeschreibung für unberechtigt angesehen und die Auftragsentziehung angesichts des Fertigstellungsverzugs als berechtigt. Zu den Mängeln und Fertigstellungen hat das Landgericht jeweils im Einzelfall über die Berechtigung befunden, dann aber den Verzugsschaden der Beklagten dieser insgesamt zuerkannt. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 1390- 1425 d.A.). Die Klägerin hat Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren uneingeschränkt weiterverfolgt. Im Gesamturteil beanstandet die Berufung, dass das Landgericht nicht erkannt habe, dass die Widerklage in weiten Teilen unschlüssig sei. Auch seien, wenn man Schlüssigkeit unterstellte, die von ihr angebotenen Beweise nicht erschöpft worden. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin a) 45.847,68 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungsgesetz vom 9.6.1998, höchstens jedoch 12%, aus 90.429,94 € ab dem 2.3.2002 abzüglich am 4.4.2002 gezahlter 13.839,52 e, abzüglich am 20.12.2002 gezahlter 32.087,19 € zu zahlen, b) 6.137,82 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungsgesetz vom 9.6.1998, höchstens jedoch 12%, aus 29.601,20 € seit dem 17.3.2002 abzüglich am 24.4.2002 gezahlter 9.363,60 €, abzüglich am 18.6.2002 gezahlter 14.099,74 € zu zahlen, c) 3.908,19 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungsgesetz vom 9.6.1998, höchstens jedoch 12%, seit dem 10.4.2002 zu zahlen, d) 322.142,74 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.2.2003 zu zahlen, und die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, und im Wege der Anschlussberufung die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 450.825,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.8.2003 zu zahlen. Die Beklagte verteidigt das Urteil und verfolgt mit ihrer rechtzeitigen Anschlussberufung den erstinstanzlichen Widerklageantrag weiter. Vereinzelt werden mit der Anschlussberufung – unter Widerspruch der Klägerin gegen Klageänderungen - neue Berechnungen und Ansprüche eingeführt, überwiegend anstelle von Vorschussansprüchen solche aus der Durchführung der Arbeiten. Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Nach Hinweisen des Senats (Beschluss 3.4.2007, Bl. 1783, 1784 d.A.) ist vor dem Einzelrichter des Senats, den die Parteien zur Endentscheidung ermächtigt haben, Beweis erhoben worden. Auf das Protokoll der Sitzung vom 22.2.2008 (Bl. 1948- 1963 d.A.) wird verwiesen. II. A) Zulässigkeit Berufung und Anschlussberufung Die Berufung der Klägerin ist unzulässig, soweit sie die vom Landgericht der Beklagten zuerkannten Kosten aus Ersatzvornahme zu den Rechnungen G (10.845,47 €), H (3.468,00 €) und Feuerwehreinsatz (337,00 €) betrifft (zusammen: 14.650,47 €, Landgericht unrichtig 14.655,47 €). Bei einer Mehrheit verfolgter Ansprüche ist eine rechtzeitige Begründung für jeden der verfolgten Ansprüche nötig. Mehrere Ansprüche zu verschiedenen Mängeln sind selbständige Streitgegenstände (BGH NJW 1996, 891, 892). Zu den genannten Gegenständen der Widerklage ist der Berufungsangriff erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 8.1.2007 (S.31, Bl. 1701 d.A.) erfolgt. Unzulässig ist die Berufung weiter hinsichtlich der vom Landgericht der Beklagten zugesprochenen Kosten für Mängelbeseitigung zu der so bezeichnete Mängelgruppe der Mängel nach Kündigung (LGU S.23-27, 37.697,33 €) mit Ausnahme eines Anspruchs zu Position 12 dieser Mängelgruppe (Umbauarbeiten an der Warmwasserbereitung, 12.670,00 €), also in einer Höhe von 25.027,33 €. Denn die Berufungsbegründung (S.61, Bl. 1516) entspricht zu den in dieser Mängelgruppe miteinander geltend gemachten einzelnen Streitgegenständen nicht § 520 Abs. 3 ZPO. Sie enthält nämlich keine auf die jeweiligen Streitgegenstände zugeschnittene Auseinandersetzung mit angefochtenen Urteil. Der Einwand fehlender Schlüssigkeit ist gänzlich nicht weiter ausgeführt (S. 61, Bl. 1516 d.A.). Auch die unter „Allgemeines“ auf Seite 58 des Berufungsbegründung (Bl. 1513 d.A.) dargestellten Kritikpunkte, auf deren sachliche Berechtigung es für § 520 Abs.3 ZPO freilich nicht ankommt, genügen einer Auseinandersetzung nicht, weil sie nicht alle der in dieser Mängelgruppe zugesprochenen Gegenstände zutreffen. Zu einer Vielzahl von Mängelansprüchen hatte die Klägerin die Kosten anerkannt. Auf die nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgten Angriffe kommt es insoweit nicht mehr an. Die Anschlussberufung ist unzulässig, soweit sie die Zuerkennung der erst durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen Forderung der Klägerin aus dem Projekt O2 betrifft, zu der mit Schriftsatz vom 16.6.2006 ein Teilbetrag von 1.344,45 € angegriffen worden ist. Die Ausführungen genügen §§ 524 Abs.3, 520 Abs.3 ZPO nicht, weil sie nicht erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das dazu angefochtene Urteil unrichtig sein soll. Entgegen §§ 524 Abs.3, 520 Abs.3 ZPO nicht gerechtfertigt worden ist auch die Anschlussberufung zur Aberkennung eines Betrags von 68.000,00 € zu Ersatzvornahmekosten C-GmbH, denn von der vom Landgericht für die Abweisung genutzten Doppelbegründung – Grund und Höhe – setzt sich die Begründung der Anschlussberufung nur mit einem Begründungsteil auseinander. Die Abweisung wegen unzureichender Darstellung zur Zusammensetzung der Forderung wird von der Anschlussberufungsbegründung nicht erwähnt. B) Begründetheit Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, die Anschlussberufung ohne Erfolg, denn nur zum Nachteil der Klägerin beruht die angefochtene Entscheidung auf Rechtsfehlern oder auf im Berufungsverfahren überholten Tatsachenfeststellungen (§ 513 ZPO). Die der Aufrechnung und Widerklage zugrunde gelegten Forderungen der Beklagten sind nur in geringerer Höhe begründet, als vom Landgericht zuerkannt. 1. Fertigstellungskosten Die Beklagte kann aus § 8 Nr.3 Abs.2 der einbezogenen VOB/B die ihr angefallenen und zur Höhe im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Fertigstellungskosten (11.797,92 €, LGU S.18) verlangen, weil die Kündigung der Beklagten vom 10.12.2002 gemäß § 8 Nr.3 Abs.1 Satz 1 VOB/B iVm. § 5 Nr.4 VOB/B berechtigt war. Denn die Klägerin befand sich Fertigstellungsverzug. Der vereinbarte Fertigstellungstermin mit dem 20.10.2002 (§ 10.2, Bl. 75 d.A.) war verstrichen, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat. Eine Aufhebung dieses Fertigstellungstermin, sei es auch nur konkludent, ist von der Klägerin nicht vorgetragen, wie auch nicht der Ausnahmetatbestand des § 286 Abs.4 BGB, also fehlendes Verschulden an der Fristüberschreitung. Soweit die Klägerin Verzögerungen der Beklagten anlastet, sind diese bis zum 19.9.2002 unbeachtlich. Denn zu diesem Zeitpunkt versprach die Klägerin der Beklagten im Rahmen eines Vergleichs über bis dahin entstandenen Störungen erneut die Einhaltung des vereinbarten Fertigstellungstermins (Anl.B 2, Bl. 154 d.A.). Als zusätzlich gewerteter Planungsaufwand ist zwar nach Anlage A 180 (Bl. 1230 d.A.) noch nach dem 19.9.2002 erbracht worden, aber nur in verhältnismäßig geringem Umfang, dessen Auswirkung auf die weitere Bauverzögerung sich nicht, auch nicht aus dem im Berufungsverfahren vorgelegten Bauzeitenplan (Bl. 1547 d.A.), ergibt. Auch von der Fülle an Anfragen an die Beklagte, die die Klägerin als verzögert beantwortet ausgewiesen hat (Anlage A 22), also von den dort als „Verzug Interior Ja“ ausgewiesenen 59 Einzelfällen, liegen nur 13 Einzelfälle in dem Zeitraum nach dem 19.9.2002 und davon wiesen 11 Fälle eine Bearbeitungszeit von fünf Tagen oder weniger auf. Lediglich die Fälle 135 (10 Tage) und 141 (20 Tage) weisen längere Fristen auf, zu denen sich aber eine Auswirkung auf den gesamten Bauverlauf nicht ergibt. Die Fälle 135 und 141 werden auch in der Berufungsbegründung nicht benannt. Ähnliches gilt für die ca. 45 Behinderungsanzeigen der Klägerin (Anlage A 171, Bl. 1189 ff. d.A.), von denen lediglich zwei die Zeit nach dem 19.9.2002 betreffen, ohne dass die Auswirkung auf den Bauverlauf daraus deutlich würde. Eine konkludente Aufhebung der vereinbarten Fertigstellungsfrist durch Zusatzaufträge aus einer Zeit nach dem 19.9.2002 ist ebenfalls nicht gegeben. Es ergibt sich schon schriftsätzlich nicht, welche Nachträge in dieser Zeit erteilt wurden, und es ist nicht ersichtlich, auf welche Zeitpunkte sich die in den Aufstellungen der Klägerin zu Zusatzaufträgen genannten Daten beziehen (Anlage A 60). Auch ist zu Nachträgen aus der Zeit ab dem 19.9.2002 die voraussichtliche Auswirkung auf den Bauverlauf unbekannt. Die Beklagte kann über die vom Landgericht zuerkannten Fertigstellungskosten hinaus (11.797,92 €), keine weiteren Fertigstellungskosten verlangen. Die erstinstanzliche Widerklage war insoweit in Höhe von 19.632,08 € auf Ersatzvornahmeaufwand und in Höhe von 85.062,80 € auf Vorschuss für Fertigstellung gestützt worden. Soweit die Klage zu dem Vorschuss unter Erhöhung nun neu auf tatsächlich angefallene Kosten gestützt wird, ist sie nicht zulässig (§ 533 ZPO), weil sie auf neue, streitige Tatsachen gestützt wird, zu denen ein Zulassungsgrund nicht gegeben ist. Das Verlangen nach Schadensersatz ist gegenüber dem Vorschussanspruch ein gesonderter Streitgegenstand (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, Einl. Rz.73 mwN.). Ein Hinweis des Landgerichts war nicht geboten, weil das Gericht über § 139 Abs.1 ZPO nicht die Einführung eines anderen Streitgegenstands zu veranlassen hat. Ohnedies ist die mit der Anschlussberufung verfolgte Widerklageänderung, der die Klägerin widersprochen hat (Protokoll vom 27.2.2007, Bl. 1773 d.A.), zu einem Erstattungsanspruch nicht sachdienlich, weil sie zu einer unwirtschaftlichen Erweiterung des ohnehin sehr komplexen Streitstoffs führen würde. Soweit die Anschlussberufung sich gegen die Abweisung hinsichtlich der Rechnungsposition C in Höhe von 9.800,00 € für haustechnische Berechnungen wendet, hatte das Landgericht beanstandet, dass die Beklagte den Rechnungsbetrag nach Bestreiten der Klägerin nicht näher vorgetragen hat (LGU S.17). Dem kommt die Anschlussberufung noch immer nicht nach. So enthält das umfangreiche Anlagenkonvolut B 98, dem ein erkennbares Ordnungssystem fehlt, hierzu keine ausreichende Ergänzung. Auch zu der Kürzung der Rechnung D leistet die Anschlussberufung die schon vom Landgericht vermisste (LGU S. 18) Darstellung zu einem höheren Aufwand nicht (Anschlussberufung S. 26, Bl. 1594 d.A.) als dem, den die Klägerin anerkannt hat. 2. Ersatzvornahmekosten/Belastungen Insoweit hat die Beklagte vier Einzelpositionen verfolgt (Schriftsatz vom 26.11.2003, S.7, Bl. 917 d.A.), zu denen die Berufung der Klägerin, wie oben unter A) ausgeführt, gegen die – rechnerisch richtige – Verurteilung in Höhe von 14.650,47 € unzulässig ist wie auch die Anschlussberufung gegen die Abweisung des Anspruchs einer vierten Position (C, 68.000,00 €). 3. Minderleistungen Über den Betrag für die durch Dritte ausgeführte Fertigstellung von 11.797,92 € hinaus kann die Beklagte keine Minderleistungen der Klägerin einwenden, die sie aber mit 49.721,15 € geltend macht. Allerdings muss die Klägerin grundsätzlich bei dem gekündigten Werkvertrag den Umfang der ausgeführten Arbeiten vortragen. Dies gilt jedoch grundsätzlich nur dann, wenn es sich um den infolge der Kündigung abzurechnenden Leistungsstand handelt. Hier hat die Beklagte indessen – nach erstinstanzlich offen gebliebener Einordnung – im Berufungsverfahren erklärt (Anschlussberufung S. 50, Bl. 1618 d.A.), es handele sich um Leistungsreduzierungen entsprechend § 2 Nr.4 VOB/B. Die nachträgliche Veränderung des Vertragssolls hat die Partei vorzutragen, die daraus Rechtfolgen herleitet. Dem hat die Beklagte nach dem erstinstanzlichen Bestreiten der Klägerin (Schriftsatz vom 15.1.2004, S. 129, Bl. 1069 d.A.) nicht entsprochen, auch nicht durch die mit der Anschlussberufung vorgetragene Aufstellung (S.51, Bl. 1619 d.A.). Dessen ungeachtet entfiele nach § 2 Nr.4 VOB/B iVm. § 8 Nr.1 Abs.2 Satz 1 VOB/B ein Vergütungsanspruch der Klägerin nicht. 4. Mängelbeseitigungsansprüche Die für die bis zur Kündigung einerseits und nach der Kündigung aufgetretene Mängel geltend gemachten Ansprüche aus deren Beseitigung stehen der Beklagten aus § 8 Nr.3 Abs.2 Satz 1 VOB/B teilweise zu. § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B oder § 13 Nr.7 Abs.1 VOB/B sind nicht anwendbar, weil das gekündigte Werk nicht abgenommen wurde (BGH vom 11.5.2006, VII ZR 146/04, MDR 2006, 1401). Dass die Beklagte nach schließlich durchgeführten Ersatzvornahmen die Abnahme nicht mehr verweigern konnte, ist für die zeitlich vorangehende Entstehung des Anspruchs aus § 8 Nr.3 Abs.2 Satz 1 VOB/B ohne Belang. Auch nach der Entziehung des Auftrags bleiben bis zur Abnahme des mangelbehafteten Werks die Ansprüche aus § 4 Nr.7 VOB/B erhalten (vgl. BGH vom 19.12.2002, VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244). Das Nachbesserungsrecht der Klägerin ging grundsätzlich erst nach einer erfolglosen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung auf die Beklagte über, ohne dass es allerdings noch einmal einer diesbezüglichen weiteren Kündigung bedurft hätte (vgl. Kniffka, Kompendium des Baurechts, Teil D Rz.52 mwN.). Da die Kündigung verzugsbedingt erfolgt ist, entfiel das Ersatzvornahmerecht der Klägerin nicht ohne diese Fristsetzung, wie es auch nicht aus anderen Gründen verwirkt war. Von der Notwendigkeit einer Mängelbeseitigungsfrist geht auch die Beklagte aus. Die Beklagte hat die Anspruchsvoraussetzungen des Ersatzanspruchs – Mangel, Fristsetzung und Beseitigungsaufwand – überwiegend nicht vorgetragen. a) aufgetretene Mängel vor Kündigung Die Beklagte hat hierzu in 23 Einzelpositionen (Nummerierung der Klägerin in Anlage A 155a) Beseitigungsaufwand dargestellt. Soweit die Anschlussberufung sich gegen die Nichtberücksichtigung der Position 16 (Umbau Luftkanal Technikraum Thassalo– 2.056,95 €) wendet, liegt eine unzulässige (Wider-) Klageänderung vor, der die Klägerin widersprochen hat. Denn auch insoweit wird an Stelle des erstinstanzlich geltend gemachten Vorschusses nun tatsächlicher Beseitigungsaufwand verlangt, sodass Streitgegenstandverschiedenheit vorliegt. Der neue Tatsachenvortrag ist nicht zuzulassen (§ 531 Abs.2 ZPO), weil ein Verfahrensfehler des Landgericht dazu nicht vorliegt, wie die Behandlung des neuen Streitgegenstands aus den oben zu den Fertigstellungskosten ausgeführten Gründen nicht sachdienlich ist. Zu den übrigen 22 Einzelpositionen (vgl. Auflistung der Beklagten Bl. 918 bis 921 d.A.), die das Landgericht der Beklagten zuerkannt hat, hat der Senat (Beschluss vom 3.4.2007, Bl. 1784) auf Bedenken zur Schlüssigkeit hingewiesen, denen die Beklagte nicht mehr ausreichend Rechnung getragen hat. Im Einzelnen: (1) Die vorgelegte Liste (B 105, Bl. 1807) enthält zwar mit einer Fristsetzung zum Ablauf der 49. Kalenderwoche 2002 (= 7.12.2002) den Mangel „Thermostatknöpfe fehlen und sind nicht angeklemmt“. Über den von der Klägerin dazu anerkannten Beseitigungsaufwand von 523,30 € erlaubt die in Bezug genommene Anlage B 68, ein Konvolut von ca. 15 Seiten, eine Zuordnung nicht, wie auch die Klägerin den Vortrag als nicht nachvollziehbar bezeichnet hat. (2) Soweit ein Mangel „Raumheizung in Betrieb nehmen“ betroffen ist, ist jetzt klargestellt, dass nicht nur das Anschalten einer funktionsgerecht erstellten Anlage betroffen ist, sondern ein nicht funktionstüchtiges System, bei dem Rücklaufverschraubungen und Voreinstellungen zu ändern waren wie auch Thermostatventile umzubauen. Von dem bereits erstinstanzlich geltend gemachten Betrag von 5.781,90 € (Rechnung „I“ in Anl. B 68) hat die Klägerin einen Teil von 813,90 € anerkannt. Zu dem darüber hinausgehenden Betrag (4.968,00 €) fehlt ausreichender Vortrag zu einer Mängelbeseitigungsfrist. Denn die in Bezug genommene Liste B 105 unter Raum Nr. 3.0, 3.OG, lässt sich dem jetzt reklamierten Mangel nicht zuordnen, nämlich nicht der jetzt beschriebenen Funktionsstörung. Dort wird das Fehlen von Thermostatköpfen beanstandet. Auch die Liste B 56 S.7 hilft insoweit nicht weiter, weil sie inhaltlich nicht über die in Anlage B 105 enthaltene Beschreibung hinausgeht. Eine ausreichende Symptombeschreibung lag insoweit nicht vor. Zu den jetzt neu aus Aufwendungen an die Fa. J neu geltend gemachten Kosten (607,50 € und 135,00 €) liegt eine unzulässige Klageänderung vor, zu der auf die obigen Ausführungen zu anderen (Wider-) Klageänderungen verwiesen wird. (3) Die Mängelrüge „Wärmemengenzähler sind auszutauschen“ (B 105, S.9, Bl. 1815) genügte der Beschreibung eines Mangelsymptoms nicht. Daraus ergibt sich nicht einmal, dass sie nicht funktionierten. (4 - 12) Dass die Abluftleistung im Poolbereich die Sollwerte nicht erreichte, ist von der Klägerin bestritten worden, sodass die Beklagte gehalten war, das Vertragssoll vorzutragen. Eine Vereinbarung von Werten ist nicht vorgetragen, vielmehr ist unbestritten geblieben, dass das Raumbuch eine konkrete Entlüftungsanlage vorsah, die im Einverständnis mit der Beklagten eingebaut wurde (Schriftsatz der Klägerin vom 9.8.2007, S.9, Bl. 1895 d.A.). (13) Mängel hat die Beklagte dazu nicht ausreichend vorgetragen. Denn die Bezugnahme auf die Liste B 56 Seite 21 und 22 zu den unter „Dachzentrale“ beschriebenen Umständen (Schriftsatz vom 7.6.2007, S. 11, Bl. 1797) genügte nicht, wie auch eine Unterliste nicht zu erkennen ist. Ganz überwiegend erlaubt die jeweilige Mängelbeschreibung nicht, eine Abweichung von einer vereinbarten Beschaffenheit zu erkennen. Eine Zuordnung der wenigen als Mängel erkennbaren Beschreibungen zu einem Rechnungsaufwand gemäß Anlage B76 ist nicht möglich. Bei Anlage B 76 handelt es sich um ein Konvolut von etwa 50 Seiten, das weder erklärt ist noch aus sich heraus verständlich ist. Zu den jetzt neu aus Aufwendungen an die Fa. J geltend gemachten Kosten (256,50 € und 384,50 €) liegt eine unzulässige Klageänderung vor, zu der auf die obigen Ausführungen zu anderen (Wider-) Klageänderungen verwiesen wird. (14) Der Mangel „Stellantrieb für Heizregister funktioniert nicht“ lässt sich einer der in der Anlage B 105 unter der Gliederungsziffer 4, Seite 5 bis 12 (Bl.1811-1819 d.A.) aufgelisteten Mängelbeseitigungsaufforderungen nicht zuordnen wie auch nicht einer Beseitigungsaufforderung in Anl. B 56, zu der die Beklagte auf deren Seite 14 verweist. Soweit in beiden Listen sich das Wort „Stellantrieb“ wiederfindet, bezieht es sich auf ein Kaltwasserregelventil, zu dem beanstandet wird, dass die Austauschmöglichkeit vorzuführen sei. (15) Zur Beseitigung des Mangels („DDC-Regelung des Schwimmbadgeräts ist nicht kompatibel zur übrigen DDC-Regelung“) ist ausweislich der Anlage B 56, dort Seite 22, zum 12.12.2002 aufgefordert worden. Soweit die Klägerin dazu das Vertragssoll mit der Ausführung bestritten hat, es handele sich um eine Schnittstelle in der Steuerung, die weder erforderlich noch vereinbart gewesen sei, ist dem die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. Ohnedies kann ein Nachbesserungsaufwand der Beklagten in Höhe von 637,00 € aus der vielseitigen Anlage B 100 hierfür nicht entnommen werden, sofern es sich bei den im Anschluss an die Anlage B 99 abgehefteten, nicht gekennzeichneten Unterlagen überhaupt um die Anlage B 100 handelt. (16) Insoweit ist die mit der Anschlussberufung verfolgte Änderung der Widerklage unzulässig, wie bereits oben vor (1) ausgeführt. (17) Die Berechtigung des erstinstanzlich verfolgten Anspruchs von 1.514,35 € hat die Klägerin erstinstanzlich anerkannt (Schriftsatz vom 15.1.2004, S. 90, Bl. 1030 d.A.). Das erneute Bestreiten im Schriftsatz vom 9.8.2007 (S.12, Bl. 1899 d.A.) ist nach § 531 Abs.2 ZPO nicht mehr zulässig. Soweit die Beklagte auch hier die Widerklage um eine Position in Höhe von 40,50 € erweitert wegen Aufwands für einen Noteinsatz, liegt eine unzulässige Einführung eines neuen Klagegrunds vor. Die Voraussetzungen einer Privilegierung nach § 264 Nr.2 ZPO sind nicht dargetan, also nicht, dass der zusätzlich geltend gemachte Aufwand auf dem gleichen Mangel beruht. Ohnedies ist der zusätzliche Vortrag nach § 531 Abs.2 ZPO nicht mehr zuzulassen, weil er von dem Hinweis des Senats zum Schlüssigkeitsmangel nicht gedeckt ist. (18-23) Auch hierzu hatte die Klägerin erstinstanzlich die Positionen 21 (87,34 €) und 22 (101,25 €) anerkannt (Schriftsatz vom 15.1.2004, S.90,91, Bl. 1030, 1031 d.A.), sodass das neue Bestreiten der Klägerin im Berufungsverfahren nach § 531 Abs.2 ZPO zurückzuweisen ist. Zu den übrigen Positionen ist ein Zusammenhang mit berücksichtigungsfähigen Mängeln nicht herzustellen. Damit verbleibt es – zu den sogenannten Mängeln vor Kündigung - insoweit bei den von der Klägerin mit 3.040,14 € anerkannten Ansprüchen. b) nach Kündigung aufgetretene Mängel (12) Die insoweit nur zu Position 12 zulässige Berufung ist begründet (12.670,00 €: Umbauarbeiten an der Warmwasserbereitung). Der Mangel betrifft, wie jetzt klar ist, das Fehlen eines zu mehreren in Serie geschalteten Wassertank in einer Parallelschaltung für einen möglichen Notfall. Die Beklagte forderte die Klägerin jedoch nicht in ausreichend klarer Weise zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung auf. Denn die in Anl. B 79 (11) vorgelegte Mängelrüge vom 11.3.2003 mit Fristsetzung zum 25.3.2003 war inhaltlich unbestimmt („Ist nicht gemäß den Ausführungsanforderungen ausgeführt“). Ob das Schreiben vom 30.4.2003 der Beklagten an die Klägerin (Anl. B 108, Bl. 1844 d.A.) einen ausreichenden Beschrieb enthält, kann dahinstehen, denn mit ihm war eine Beseitigungsfrist nicht gesetzt worden. Die Anschlussberufung wendet sich gegen die Aberkennung zu den Positionen 18, 32, 37 und Feuerwehreinsatz (erstinstanzliche Auflistung im Schriftsatz vom 26.11.2003, S.13 ff., Bl. 923–928 d.A.). (18) Die von der Beklagten mit 911,95 € geltend gemachte Position ist im Termin vom 22.2.2008 (Protokoll S.2, Bl. 1949) hälftig unstreitig gestellt worden, also mit 455,98 €. Dieser Betrag geht um 255,18 € über den bereits von der Klägerin anerkannten hinaus (vgl. LGU S. 25). (32) Die Beklagte verfolgt insoweit einen Anspruch wegen eines Lecks an einer Abwasserleitung (81,00 € und 245,50 €). Eine Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung, die angesichts drohender Verschlechterung auch ganz kurzfristig hätte sein können, ist nicht vorgetragen. Ohnedies fehlen konkrete Anhaltpunkte für eine Unrichtigkeit der vom Landgericht zur Schadensursache getroffenen Feststellungen (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Die neu benannten Zeugen sind nach § 531 Abs.2 ZPO nicht zuzulassen, der Sachverständigenbeweis ohnehin ungeeignet. (37) Zu dem Betrag von 2.378,56 € ergibt sich auch aus dem im Berufungsverfahren gehaltenen Vortrag nicht, welchem Mangel der Aufwand zuzurechnen ist und ob insoweit eine Beseitigungsaufforderung mit Fristsetzung erfolgte. (Feuerwehreinsatz) Auch zu dem Betrag von 337,00 € fehlt der Vortrag eines Mangels, wie auch nicht die Notwendigkeit eines Feuerwehrseinsatzes zu seiner Beseitigung oder der durch ihn entstandenen Folgen vorgetragen ist. Es fehlt auch an dem Vortrag einer Beseitigungsaufforderung mit Fristsetzung oder zur Entbehrlichkeit dieser Voraussetzung. Soweit die Anschlussberufung unter Vorlage einer neuen Tabelle (Bl. 1600 ff.) zu dem in Höhe des erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch dieser Mängelgruppe (55.045,18 €) zusätzliche Ansprüche der Beklagten bis zu einer Höhe von 99.720,49 € auflistet, ist die damit verbundene Klageänderung, der die Klägerin widersprochen hat, nicht zuzulassen (§ 533 ZPO), weil neue streitige Tatsachen eingeführt werden, wie auch die Erweiterung des Streitstoffs in dem ohnehin bereits sehr komplexen Rechtsstreit nicht sachdienlich ist. Damit verbleibt es in dieser Gruppe bei vom Landgericht festgestellten und nicht zulässigerweise angegriffenen Ansprüchen in Höhe von 25.027,33 € (37.697,33 € ./. 12.670,00 €), erhöht um den zusätzlichen Einigungsbetrag (18) von 255,18 € auf 25.282,51 €. Soweit das Berufungsgericht von der Einschätzung des Landgericht zur Schlüssigkeit der Mängelbeseitigungskosten abgewichen ist, ist der Beklagte Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag gegeben worden (Beschluss vom 3.4.2007, Bl. 1782 d.A.). Dass dort zu den Mängeln nach Kündigung ein unzutreffender rechtlicher Standpunkt eingenommen ist, ist angesichts gleicher Voraussetzungen bedeutungslos. 5. Schadensersatzansprüche Die Beklagte macht aus der Verzögerung der Fertigstellung Schadensersatz geltend, nämlich im Umfang einer an den Bauherrn erbrachten Vertragsstrafe (a), als Zusatzkosten für Nachunternehmer (b), aus zusätzlichen Fixkosten (c) und aus zusätzlichem Managementaufwand (d). Ein Schadensersatzanspruch ist der Beklagten, wie oben ausgeführt, aus Fertigstellungsverzug der Klägerin für die Zeit vom 21.10.2002 bis 10.12.2002 gemäß § 286 Abs.1 BGB ein Schadensersatzanspruch entstanden, begrenzt durch § 6 Nr.6 VOB/B. Die Klägerin befand sich, wie oben bereits ausgeführt in diesem Zeitraum in Fertigstellungsverzug. Der Ersatzanspruch bleibt von der außerordentlichen Kündigung der Beklagten gemäß § 8 Nr.3 Abs.2 Satz 1 VOB/B unberührt. Auf Verzögerungen aus der Nichtbeseitigung von Mängeln nach Kündigung kann sich die Beklagte nicht stützen (§ 4 Nr.7 Satz 2 VOB/B). Verzug mit Gewährleistung über den Kündigungszeitpunkt hinaus ist nachvollziehbar nicht vorgetragen. Wie oben bereits ausgeführt, ergibt sich – abgesehen von den Fällen des Anerkenntnisses und des nicht zulässigen Berufungsangriffs, zu dem der Gewährleistungsverzug als Vorfrage nicht bindend festgestellt ist – kein Gewährleistungsverzug, ohnehin nicht nachvollziehbar in den zeitlichen Verläufen und zu Schadensfolgen zergliedert. a) Die vom Landgericht zuerkannte, an den Bauherrn erbrachte Vertragsstrafe, Gegenstand des gerichtlichen Hinweises vom 3.4.2007 (Bl. 1782 d.A.), ist zu erstatten, weil sie berechtigterweise von der Bauherrin eingefordert worden ist (vgl. BGH BauR 1998, 66) und (§ 254 Abs.2 BGB) nicht über eine nach deutschem Recht mögliche Höhe hinausging. Dass die Beklagte eine Zahlung an die englische Bauherrin in Höhe von 80.000 € für die Verzögerung der Fertigstellung erbrachte, ist vom Landgericht mit Tatbestandswirkung als unstreitig festgestellt worden (LGU S.27). Das damit als neu anzusehende Bestreiten der Klägerin (Schriftsatz vom 9.8.2007, S.18, Bl. 1905 d.A.) ist damit nach § 531 Abs.2 ZPO zurückzuweisen. Ohnehin wäre die Zahlung durch die Indizwirkung der als solcher nicht bestrittenen Abrechnung mit der Bauherrin überzeugend nachgewiesen (Anl. B 80), weil Anhaltspunkte für eine abweichende spätere Zahlung fehlen. Dass sich die Beklagte gegenüber der Bauherrin vertraglich zur Zahlung des Betrags verpflichtet hatte, ergibt sich aus den unter Anlage B 109 vorgelegten Vereinbarungen (Bl. 1847, deutsch Bl. 1936). Das Zustandekommen der diesbezüglichen Vereinbarungen ist von der Klägerin nicht bestritten. Dass die Vereinbarungen nach dem einbezogenen englischen Recht unwirksam wären, hat die Klägerin nicht konkretisiert. Für einen Unwirksamkeitstatbestand ist sie vortragsbelastet, jedenfalls hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen, auch wenn sie die fremdrechtliche Einordnung nicht leisten muss (§ 293 ZPO). Dass die Voraussetzungen der beschrieben Zahlungspflicht nach 8.6 der Vereinbarung nicht eingetreten wären, ist nicht ersichtlich. Auf eine Einordnung des Zahlungsanspruchs der Bauherrin nach deutschem Rechtsverständnis und die zutreffende Übersetzung des Begriffs „liquidated damages“ kommt es danach nicht an. Die Klägerin kann der Beklagten nicht entgegenhalten, dass sie mit der sich nach englischem Recht richtenden Vertragsstrafe nicht rechnen musste. Denn diese überschreitet in der geltend gemachten Höhe eine Vertragsstrafe nicht, die nach deutschem Recht zulässigerweise hätte vereinbart werden können, auch wenn man als Bemessungsgrundlage nur den vereinbarten Vergütungsanspruch der Klägerin selbst heran zieht, also nicht einmal auf die darüber hinausgehende, zur Höhe unbekannte Auftragssumme im Verhältnis zur englischen Bauherrin abstellt. Dass die Verzögerung der Fertigstellung durch verspätete Leistungen anderer Subunternehmer der Beklagten ohnehin eingetreten wäre, ist unbeachtlich, weil es sich um, wie bereits ausgeführt, hier nicht ausreichend vorgetragene Behinderungen handelt. Gegebenenfalls haften mehrere vertragsbrüchige Subunternehmer der Beklagten für die Verzögerung wie Gesamtschuldner. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte die Vertragsstrafe mit 80.000 € berechtigt geltend machen kann. b) Die Zusatzkosten für Nachunternehmer hat die Beklagte erstinstanzlich im Schriftsatz vom 26.11.2003 (S.26, Bl. 936 d.A.) aufgelistet. Sie werden unter einer ihrer Reihenfolge entsprechenden Unterziffer (1 bis 9) behandelt. Der Senat hat, weil insoweit von der Beurteilung des Landgerichts abweichend, die Beklagte darauf hingewiesen, dass eine Zuordnung zu konkreten Haftungstatbeständen nicht möglich ist (Beschluss vom 3.4.2007). (1) Mehrkosten des Ingenieurbüros C sind angesichts des Bestreitens der Beklagten für die Zeit vom 28.10.2002 bis 6.12.2002 nicht ausreichend vorgetragen. Angesichts des Bestreiten durfte sich die Beklagte nicht mehr mit dem verkürzten Vortrag von Rechtstatsachen begnügen, sondern musste vortragen, auf welche Tätigkeiten des Ingenieurbüros der geltend gemachte Mehraufwand bezogen war. Das ist auch durch die schließlich auf Hinweis (Verfügung vom 2.11.2007, Bl. 1919 d.A.) vorgelegte Anlage B 87 (Bl. 1929 d.A.) nicht erfolgt. (2) Die Mehrkosten sind im Berufungsverfahren zulässigerweise neu eingeführt. Als einer von mehreren Positionen eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs stellt dies keine Klageänderung dar, während der insoweit neue Vortrag durch den Hinweis des Senats gerechtfertigt ist. Die Mehrkosten sind durch die Bezugnahme auf die aus sich heraus verständliche Ingenieurrechnung (B 104) konkret vorgetragen, ihr Anfall in der Verzögerungszeit ergibt sich aus der Rechnung selbst. Soweit die Beklagte den Anfall von Reisekosten, Büroaufwand und Übernachtungskosten bestreitet, kann eine ausreichende Überzeugung auf die als solche nicht bestrittene Rechnung selbst gestützt werden. Dafür dass das Ingenieurbüro betrügerisch nicht angefallenen Aufwand der Beklagten in Rechnung gestellt hätte oder gar mit der Beklagten in solcher Absicht gegen die Klägerin vorgehen würde, fehlen jegliche Anhaltspunkte, wie sie auch von der Klägerin nicht vorgetragen sind. Zur Höhe belaufen sich die Mehrkosten jedoch netto ausweislich der Rechnung B 104 nur auf 12.063,89 € (statt: 12.690,00 €). (3 und 4) Zu dem Mehraufwand der Beklagten durch erhöhte Kosten der Fa. H in Höhe von 14.528,34 e und 22.398,19 € (Anl. B 88) ergibt sich weder aus den Rechnungen noch aus der Aussage des dazu pauschal benannten Zeugen Z1 (Protokoll vom 22.2.2008, S.7, Bl. 1954), dass diese Kosten wegen des Fertigstellungsverzugs der Klägerin anfielen. Es ist auch sonst nicht, auch nicht als Mindestschätzung iSd. § 287 Abs.1 ZPO, deutlich geworden, auf Grund welcher Einzelversäumnisse der Klägerin das Elektrounternehmen die abgerechneten Überstunden erbringen musste. (5) Zu dem Mehraufwand des Malermeister K ist die Beweisaufnahme zu Grund und Höhe unergiebig geblieben. Weder ist ersichtlich auf welchen Verzögerungstatbeständen der Mehraufwand beruht, namentlich nicht dass er aus dem Verzug mit der Fertigstellung folgt, noch konnte der Zeuge überhaupt sich zum Anfall der abgerechneten Mehrstunden erklären. (6 bis 8) Mehraufwand durch eine Bestandaufnahme des Ingenieurs L ist – nach Beklagtenvortrag (Bl. 1802 d.A.) - teilweise auf Verzug, teilweise auf „die Mängelsituation“ zurückzuführen. Das genügt für eine Zuordnung zu dem Fertigstellungsverzug nicht, wie auch nicht zu einem konkreten Verzug mit Mängelbeseitigungen. (9) Die Widerklage zu dem Anspruch betreffend Kosten Hochform ist als widersprochene Klageänderung unzulässig. Neu im Berufungsverfahren wird der Anspruch nun nicht mehr auf Zusatzkosten aus Bauzeitverzögerung gestützt, sondern wird als Ersatzvornahmeaufwand für eine nicht erbrachte, behauptete Vertragleistung geltend gemacht. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO fehlen insoweit, weil der dazu gehaltene neue und bestrittene Vortrag nicht durch den Hinweis des Senats gedeckt und damit nicht nach § 529 ZPO zu berücksichtigen ist, wie auch die Einführung neuer Streitgegenstände der gebotenen Konzentration des ohnehin ausgeuferten Streitstoffs entgegenstünde. Damit kann die Beklagte als Zusatzaufwand nur einen Betrag von 12.063,89 € geltend machen. c) Zusätzliche Fixkosten kann die Klägerin nur für die Zeit bis zum 10.12.2002 als Schaden geltend machen. Soweit Fixkosten über den Kündigungszeitpunkt hinaus bis zur Erledigung der - wenigen – Ersatzvornahmen anfielen, sind diese einer Mindestschätzung nicht zugänglich, weil der Zeitaufwand für berechtigte Ersatzvornahmemaßnahmen nicht ausreichend deutlich ist wie auch die Notwendigkeit von Fixkosten hierdurch sich nicht ausreichend ergibt. Für die Zeit vom 28.10.2002, die Beklagte berechnet den Mehraufwand erst ab diesem Zeitpunkt, bis zum 10.12.2002, also für sechs Wochen und zwei Tage, können auf der Grundlage der Aussage der Zeugen Z1 und Z2 Mehrkosten an Baustellenfixkosten ausgehend von einem Wochenbetrag von 8.982,00 € in Höhe von 56.438,29 € geschätzt werden (§ 287 Abs.1 ZPO). Glaubhaft haben die Zeugen übereinstimmend ausgesagt, dass die Berechnungen des Zeugen Z1, die in der Anlage B 85 ersichtlich sind, auf der Kalkulation des Bauprojekts beruhen. Die Aussagen decken sich auch im Wesentlichen mit den erstinstanzlichen Angaben. Anhaltspunkte dafür, dass später die tatsächlichen Kosten niedriger ausgefallen wären, liegen nicht vor und sind auch von der Klägerin nicht geltend gemacht worden. Zweifel an den Aussagen der Zeugen bestehen nicht, sie sind zueinander widerspruchsfrei und jeweils in sich plausibel. Ungereimtheiten sind zu den Fixkosten nicht hervorgetreten. d) Der infolge der verzögerten Fertigstellung entstandene personelle Mehraufwand der Beklagten kann ebenfalls auf der Grundlage der Aussagen der Zeugen und den vom Zeugen Z1 erstellten Listen ausreichend einer Mindestschätzung unterzogen werden, in dem jeweils die dort aufgeführten Personalkosten für November 2002 und eine Drittel der Kosten für Dezember 2002 herausgerechnet werden, sodass sich – ohne Berücksichtigung der unklaren Position „Site Secretary“– ein Betrag von 71.820,00 € errechnet. Unstimmigkeiten zu in der Auflistung enthaltenen Beträgen aus früherer Zeit, etwa für die Mitarbeiter Z3 und Z2, sind durch die Beweisaufnahme ausreichend geklärt worden. Das offene Ausweisen jener früheren Zeiträume spricht ohnehin gegen ein Täuschungsvorhaben. 5. Nachtragsforderungen Als Gegenforderung der Klägerin gehen die Parteien – in Abweichung von der ansonsten gebotenen Abrechnung eines gekündigten Bauvorhabens - übereinstimmend von der Anrechnung des vereinbarten Pauschalpreises aus, gekürzt um Fertigstellungskosten der Beklagten, erhöht um Zusatzaufträge oder Mehrkosten der Klägerin. Diese bringt die Klägerin freilich nur mit einem Teil ein, wobei sich die Aufgliederung in hier geltend gemachte und anderweitig verfolgte Zusatzvergütungen aus den Anlagen A 181 und A 182 ergibt (Bl. 1234 – 1237 d.A.). (NT 5) Ein Auftragstatbestand zu den umstrittenen drei Duschtassen und dem modifizierten Küchenabschluss (Kalt und Warm und Abwasser) ist nicht vorgetragen. Der neue Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 8.1.2007, S.15, Bl. 1686 d.A.) ist streitig und nach § 531 ZPO zurückzuweisen. Also bleibt die Mehrforderung unschlüssig. Zu berücksichtigen ist nur der von der Beklagten anerkannte Betrag von 5.325,78 €. (NT 7) Die Beklagte hat zugestanden, dass ihr vertraglich bestellter Vertreter Z1 zu Position 3 den Nachtragsauftrag erteilt hat (Schriftsatz vom 18.3.2004, S. 8, Bl.1089 d.A.). Anderes als Position 3 (vgl. Anlage A 66: Oberteil weiß epoxiert) ist nicht berechnet worden (A 67: 40 Stück Oberteile weiß epoxiert), wobei die zusätzliche Vergütungspflicht außer Zweifel stand (§ 2 Nr.6 VOB/B). Soweit die Klägerin den bestrittenen Preis mit dem Charakter als Sonderkonstruktion mit erhöhtem Montageaufwand gerechtfertigt hat, ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Das bisherige pauschale Bestreiten genügte damit § 138 Abs.3 ZPO nicht mehr. Also ist der Anspruch der Klägerin in Höhe von 11.400,00 € begründet. (NT 28 und 29) Die Beträge von 2.532,50 € und 5.856,00 € sind anerkannt. (NT 36) Die Position ist im Einzelrichtertermin des Berufungsverfahrens (Protokoll vom 22.2.2008, S.2, Bl. 1949 d.A.) zur streitigen Differenz hälftig unstreitig gestellt worden, also mit 6.311,75 € [(7.840,00 € - 4.783,50 €): 2 + 4.783,50]. (NT 41) Die Position ist mit 818,04 € unstreitig. (NT 42) Zu dem als solchem unbestrittenen Zusatzauftrag ist die Höhe zu 415,00 € streitig, nämlich zu Aufwendungen der Beklagten für eine Sonderfracht des herzustellenden Teils, deren Anfall die Beklagte bestritten hatte. Ein schlüssiger Vortrag ist dazu nicht erfolgt (Bl. 983, 1182 d.A.), denn die Klägerin hat nicht erklärt, dass die Übernahme der besonderen Beschaffungskosten vereinbart worden wäre. Aus der Eilbedürftigkeit des Auftrags ergaben sich diese Mehrkosten für die Beklagte nicht zwingend. Also verbleibt es insoweit bei den von der Beklagten zugestandenen Kosten von 2.858,00 €. (NT 44, 48, 50) Die Positionen sind mit 415,00 €, 675,00 € und 524,87 € unstreitig. (NT 25b) Die Klägerin hatte den Auftrag die Ausführungsplanung und Montageplanung zu den ihr übertragenen Arbeiten zu erstellen (§ 3.1 des Bauvertrags, Bl.69 d.A.). Sie macht geltend, dass der Vertrag vorausgesetzt habe, dass der Klägerin eine Entwurfsplanung durch die Beklagte zur Verfügung gestellt werde. Später hat jedenfalls die Beklagte die Klägerin ausdrücklich angewiesen, sich nicht an der Entwurfsplanung des Architekten E zu orientieren, weil sich herausgestellt hatte, dass die Baulichkeit mit der Entwurfsplanung nicht übereinstimmte. Für einen Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr.5 VOB/B kommt es darauf an, ob eine Anordnung der Beklagten erfolgt, die zusätzliche vertragliche Leistungspflichten der Klägerin begründete. Damit kommt es darauf an, ob die Ausführungs- und Montageplanung der Klägerin dem Vertragssoll nach auf vorhandenen Plänen aufbauen konnte oder sich an den örtlichen Gegebenheiten zu orientieren hatte. Aus dem Apendix 3.1.5 (Bl. 91 d.A.: „Die funktionale Leistungsbeschreibung ist im Zusammenhang mit den Architektenplänen zu verstehen“) folgt allerdings, dass das, was die Klägerin herstellen sollte, durch die Architektenpläne, hier die Entwurfsplanung mitbestimmt wurde. Dass damit nur die Entwurfspläne eines anderen Architekten als des Architekten E gemeint seien, wie die Beklagte einwendet, musste sich der Klägerin nicht erschließen. Die neue Behauptung der Beklagten im Berufungsverfahrens (Bl. 1580 d.A.), der Vertreter des Architekten E habe vor Vertragsschluss darauf hingewiesen, dass die E-Pläne nicht Vertragsgrundlage seien, ist unerheblich für das Vertragsverhältnis der Parteien und wäre auch nach § 531 ZPO nicht mehr zuzulassen. Aus § 2.3 des Bauvertrags ergibt sich jedoch, dass die Klägerin das Risiko der Abweichung der Pläne von den Gegebenheiten tragen sollte, die ihr bekannt seien. Der dadurch entstehende Widerspruch zu der Regelung in Appendix 3.1.5 wird durch § 2.2 des Bauvertrags aufgelöst, der den Vorrang des Bauvertrags gegenüber dem Appendix anordnet. Die Regelung in § 2.2, die der Klägerin die Aufgabe auflädt, die Anlagen in das tatsächlich vorhandene Objekt einzuplanen, ist nicht nach § 307 BGB unwirksam, schon weil der Vertrag keine AGB ist. Das Landgericht hat als unstreitig mit Tatbestandswirkung festgestellt, dass der Vertrag individuell ausgehandelt wurde (LGU S.34, vgl. BGHZ 158, 295, zur Anwendbarkeit auf Rechtstatsachen). Dessen ungeachtet, entzöge sich die Klausel einer Inhaltskontrolle, weil sie die Leistung der Klägerin beschreibt (vgl. Palandt/Heinrichs § 307 Rz.57). Auch der Höhe nach ist der Anspruch aus § 2 Nr.5 VOB/B nicht nachvollziehbar, denn weder die Abrechnung nach HOAI noch nach Stundenaufwand ermöglicht eine Vergleichsrechnung zu der ursprünglichen Preiskalkulation der Klägerin und zu deren Veränderung. Damit kann die Klägerin Vergütung für den zusätzlichen Planungsaufwand nicht verlangen. (M 11 und 16) Die Beträge sind mit 446,58 € und 197,72 € unstreitig. (M 17) Hier hat die Klägerin auf das Bestreiten der Beklagten zur Auftragserteilung erstinstanzlich nur behauptet, der Nachtrag sei anerkannt worden. Im Berufungsverfahren ist neu behauptet, es habe eine Pauschalpreisvereinbarung stattgefunden (Schriftsatz vom 8.1.2007, S.23, Bl. 1693 d.A., Anl. B 189, Bl. 1761 d.A.). Da ein Auftrag bereits erstinstanzlich bestritten war (Schriftsatz vom 18.3.2004, S. 20, Bl. 1101 d.A.), handelt es sich insoweit um eine neue streitige Tatsache, die nach § 531 ZPO unbeachtlich bleibt. (M 2, 22 und 23) Die Beträge ist mit 524,87 €, 1.500,00 € und 100,00 € unstreitig. (M 24) Zu dem Zusatzauftrag zur Verlegung einer Dusche ist die Höhe streitig. Die Beklagte hat eingewandt, ein Leistungsumfang über 1.040,00 € sei nicht beauftragt worden, stellt aber den Auftrag im Stundenlohn nicht in Abrede. Da in A 150 enthaltene Tagelohnbericht ist nicht bestritten worden, ist die Klage insoweit begründet. (M 25) Der Betrag ist mit 431,53 € unstreitig. (M 9b) Die Klägerin macht Überstundenzuschläge und Wochenendzuschläge geltend, die sich aber nicht nachvollziehbar aus der Aufstellung Anlage A 144 ergeben. Sie hat diesen Anspruch gestützt auf verschiedene, im Einzelnen nicht zugeordnete und vorgetragene Behinderungen und auf eine dazu getroffene Einigung vom 19.9.2002 (Schreiben RA M vom 20.9.2002, B 29, Bl. 570). Ein Anspruch aus § 6 Nr.6 Satz 1 VOB/B ergibt sich daraus jedoch nicht. Weder sind die hindernden Umstände noch die durch sie entstandenen Verzögerungen und die darauf bezogenen Anzeigen im Einzelnen vorgetragen. Die Vorlage verschiedener Behinderungsanzeigen und einer Aufwandszusammenstellung (A 144) ergibt einen nachvollziehbaren Vortrag nicht. Erstinstanzlich hat die Klägerin nur in pauschaler Weise unter Vorstellung von Beispielen argumentiert (etwa Schriftsatz vom 12.9.2003, S. 16, Bl. 835 ff.). Auch in der Berufungsreplik kommt die Klägerin darüber nicht hinaus. Die am 19.9.2002 getroffene Einigung über Beschleunigungsmaßnahmen erleichtert der Klägerin den Vortrag nicht: Dort ist nur vereinbart, dass solche Beschleunigung stattfinde. Weder ist aber Stundenaufwand anerkannt noch ist eine Einigung über die Verursachung der Verzögerung erzielt worden. Zusammen ergibt dies aus den geltend gemachten Nachträgen und Mehrkosten 40.957,64 €. Damit kommt es zu folgender Gesamtberechnung zu Widerklage und Klage: Fertigstellungskosten 11.797,92 € Ersatzvornahmeaufwand 14.650,47 € Minderleistungen 0 Mängel vor Kündigung 3.040,14 € Mängel nach Kündigung 25.282,51 € Schadensersatz a) Vertragsstrafe Bauherr 80.000,00 € b) Zusatzaufwand 12.063,89 € c) zus. Fixkosten 56.438,29 € d) zus. Lohnkosten 71.820,00 € Zwischensumme 275.093,22 € Festpreis O4 1.474.980,00 € Nachträge 40.957,64 € Zwischensumme 1.515.937,64 € Nachlass 6% 90.956,26 € Zwischensumme 1.424.981,38 € Baunebenkosten 3% 42.749,44 € Zwischensumme 1.382.231,94 € ./. Skonti unstr. 34.285,21 € Zahlungen unstr. 1.271.960,20 € Gegenford. unstr. 4.004,00 € Rest netto 71.982,53 € USt. 16% 11.517,20 € Zwischensumme 83.499,73 € ./. Aufr. O2/O3 55.894,40 € Restanspruch Klägerin 27.605,33 € 247.487,89 € Die Voraussetzungen eines höheren Abzugs als 6% sind nicht gegeben, auch wenn man den im Urteil des Landgericht (LGU S.33) wiedergegebenen bedingten Nachlass gegen den späteren Vertragsschluss als vereinbart ansähe. Denn eine Aufrechnung bewirkt zwar eine Erfüllung, eine Zahlung i.S.d. Vereinbarung liegt darin aber nicht, weil der Gegenwert nicht zur Verfügung gestellt ist. Der Basiswert zur Berechnung der Baunebenkosten ist vom Landgericht unangegriffen mit der um den Nachlass reduzierten Bausumme angenommen worden. Der Zinsanspruch (5 Punkte über Basiszins seit 8.8.2003) ist im Berufungsverfahren, abgesehen vom Angriff gegen die zu verzinsende Forderung, nicht in Frage gestellt worden. Weil ein Werklohnanspruch der Klägerin infolge der Ersatzansprüche der Beklagten nicht mehr bestanden hat und nicht mehr besteht, bleibt es auch bei der Verurteilung zu Bürgschaft und Avalkosten. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs.1, 708 Nr.10 und 711 ZPO. Die Sicherheitsleistung für die Herausgabevollstreckung richtet sich nach dem jeweils möglichen Vollstreckungsschaden, der sich bei der Beklagten auf den Avalaufwand bis zur Rechtskraft, bei der Klägerin aber auf einen möglichen Ausfall mit der der Bürgschaft zugrunde liegenden Forderung beläuft. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die nachgereichten Schriftsatz der Parteien veranlassen keine Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).