6 UF 217/21

Leitsatz: Auch wenn in Gewaltschutzsachen der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, ist ein im Wege der einstweiligen Anordnung gestellter Antrag auf Erlass einer Schutzanordnung zurückzuweisen, wenn der Antragsgegner den Vorwurf (hier tätlicher Angriff auf den Antragsteller) bestreitet und dies im Wege der Gegenglaubhaftmachung ebenfalls eidesstattlich versichert und auch keine weiteren Indizien für die Schilderung des die Feststellungslast tragenden Antragstellers sprechen. Die angefochtene Entscheidung wird abgeändert. Der Antrag des Antragstellers vom 07.07.2021 wird zurückgewiesen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000,00 Euro festgesetzt. I. Der Antragsgegner wendet sich mit seiner Beschwerde gegen eine nach mündlicher Erörterung aufrechterhaltene einstweilige Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz. Die Beteiligten sind ehemalige Nachbarn, die bzw. deren Familien in Nachbarstreitigkeiten verwickelt waren. Der Antragsteller ist vor fünf bis sechs Jahren umgezogen, hat in der Nähe der ehemaligen Nachbarschaft aber noch einen Garten. Die Eltern des Antragsgegners wohnen noch dort. Am Vormittag des XX.XX.2021 war der Antragsteller auf dem Weg zu seinem Garten, als er von einem Jogger gegen 12 Uhr angegriffen wurde. Der Angreifer schlug gegen seinen Kopf und trat ihn gegen den Oberschenkel. Der Antragsteller hatte zunächst den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen den Bruder des Antragsgegners beantragt. Der auf diesen Antrag erlassene Beschluss wurde nach mündlicher Erörterung wieder aufgehoben, weil der Antragsteller die Brüder namentlich verwechselt hatte und den Bruder nicht als Angreifer identifizieren konnte. In vorliegendem Verfahren behauptet der Antragsteller, dass der Antragsgegner der Angreifer gewesen sei, was der Antragsgegner bestreitet. Dieser räumt zwar ein, am Vormittag des Tattags seine Eltern besucht zu haben und von dort aus joggen gewesen zu sein. Er behauptet aber, auf der ganzen Runde niemandem, auch nicht dem Antragsteller, begegnet zu sein. Beide Beteiligte haben ihre Angaben durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen glaubhaft gemacht. Das Amtsgericht hat die beantragte einstweilige Anordnung zunächst im schriftlichen Verfahren erlassen. Auf Antrag des Antragsgegners hat es am 27.09.2021 eine mündliche Erörterung durchgeführt und danach mit dem angefochtenen Beschluss die einstweilige Anordnung aufrechterhalten. Wegen der Feststellungen und der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Mit seiner am 29.11.2021 eingegangenen Beschwerde gegen den ihm am 18.11.2021 zugegangenen Beschluss macht der Antragsgegner geltend, dass seine Täterschaft nicht nachgewiesen sei. Auch er habe seine Angaben glaubhaft gemacht und die widersprüchlichen Angaben der Beteiligten könnten nicht aufgeklärt werden. Dies habe das Amtsgericht nicht zur Kenntnis genommen. Im Übrigen sei die von dem Antragsteller vorgelegte Fotoaufnahme nicht der Antragsgegner, da Form und Statur der von hinten aufgenommenen Person nicht mit der des Antragsgegners übereinstimmten. Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung. Im einstweiligen Anordnungsverfahren bedürfe es keiner vollen Beweiswürdigung, sondern einer Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Die freie Beweiswürdigung des Amtsgerichts sei auch nicht Gegenstand der Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht. II. Die gemäß §§ 57 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, 58 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 FamFG fristgerecht eingelegt. Die Beschwerde ist auch begründet. Das Amtsgericht hat die einstweilige Anordnung erlassen, obwohl ein Anordnungsgrund von dem Antragsteller nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden ist. Es steht für den Senat nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Antragsgegner den Antragsteller am XX.XX.2021 verletzt und bedroht hat. Im Verfahren der einstweiligen Anordnung hat der Antragsteller gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 FamFG die Voraussetzungen für die begehrte Anordnung glaubhaft zu machen. Gemäß § 31 FamFG kann sich derjenige, der eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, aller Beweismittel bedienen und auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden. Für alle Antragsverfahren gilt, dass zur ausreichenden Glaubhaftmachung einer Tatsachenbehauptung es nicht der vollen gerichtlichen Überzeugung bedarf, sondern ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung genügt, der bereits vorliegt, wenn bei freier Würdigung des gesamten Verfahrensstoffes eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (OLG Hamm, FamRZ 2013, 1818; OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.07.2015 - 10 UF 53/15 -, BeckRS 2016, 8357). Eine Glaubhaftmachung kann jedoch erschüttert werden, indem substantiierte Einwendungen erhoben und durch sofort verfügbare Beweismittel glaubhaft gemacht werden, sogenannte Gegenglaubhaftmachung (OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.07.2015, a. a. O.). Trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 26 FamFG) gelten gerade wenn es um die Glaubhaftmachung und Gegenglaubhaftmachung geht, die Regeln der Darlegungs- und Beweislast bzw. Feststellungslast (Burschel, in: BeckOK FamFG, Hahne/Schlögel/Schlünder, 40. Edition, Stand: 01.10.2021, § 31 FamFG, Rn. 12). Stehen sich widersprechende eidesstattliche Versicherungen gegenüber und sind keine genügenden Anhaltspunkte vorhanden, die für eine größere Wahrscheinlichkeit der einen oder der anderen sprechen, läuft dies ebenso wie bei der Würdigung von Zeugenaussagen auf ein non liquet hinaus (Dölling, Eid und eidesstattliche Versicherung, NZFam 2014, 112). Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner ihn körperlich angegriffen und bedroht hat. Beide Beteiligten haben ihre Angaben zu den Geschehnissen am XX.XX.2021 an Eides statt versichert. Somit steht Aussage gegen Aussage. Ob die Angaben des Antragstellers oder des Antragsgegners überwiegend wahrscheinlich sind, kann nicht festgestellt werden. Dies geht zu Lasten des feststellungsbelasteten Antragstellers. Der Umstand, dass der Antragsgegner eingeräumt hat, am XX.XX.2021 im streitgegenständlichen Zeitraum in der Nähe des Gartens des Antragstellers beim Joggen gewesen zu sein, lässt - anders als das Amtsgericht meint - nicht ohne Weiteres darauf schließen, dass er auch der Angreifer gewesen ist. Zum einen fehlt es in der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers an einer genauen Täterbeschreibung. Erst in der mündlichen Erörterung hat der Antragsteller angegeben, dass der Antragsgegner einen Trainingsanzug getragen haben soll. Das von dem Antragsteller vorgelegte Foto ist ebenfalls wenig aussagekräftig und zeigt lediglich eine unförmig in schwarz bekleidete Person von hinten. Der Antragsgegner hat demgegenüber vorgetragen, mit weißem T-Shirt und einer kurzen grauen Hose bekleidet gewesen zu sein und in Form und Statur nicht der Person auf dem Foto zu entsprechen. Anlässlich der Gefährderansprache unmittelbar nach dem Angriff auf den Antragsteller hat auch die Polizei keine Feststellungen zur Person oder Kleidung des Antragsgegners getroffen, die die Angaben des Antragstellers bestätigen könnten. Schließlich ist auch kein Motiv für einen Angriff des Antragsgegners ersichtlich. Der Antragsteller hat zwar angegeben, Probleme mit der Familie des Antragsgegners gehabt zu haben. Er ist allerdings nach seinen Angaben bereits vor fünf oder sechs Jahren von dort weggezogen und auch der Antragsgegner wohnt nicht mehr bei seinen Eltern. Dass er den Antragsteller ohne jeden Anlass nach so langer Zeit angegriffen haben soll, ist zumindest zweifelhaft. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt auch der Umstand, dass die Polizei den Antragsgegner später als von ihm angegeben aufgesucht hat, kein anderes Ergebnis. Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat das Beschwerdegericht als zweite Tatsacheninstanz die angefochtene Entscheidung auch in vollem Umfang zu prüfen und das gesamte Sach- und Rechtsverhältnis, wie es sich zur Zeit seiner Entscheidung darstellt, seiner Beurteilung zu unterziehen (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 1473). Der Senat hat gemäß §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 32 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 2 Satz 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung entschieden, weil eine solche nicht obligatorisch ist und auch keine neuen Erkenntnisse zu erwarten waren. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller die Kosten der Verfahren beider Instanzen aufzuerlegen, weil er mit seinem Antrag vollumfänglich unterlegen ist. Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 40 Abs. 1, 41, 49 FamGKG.