6 UF 119/23

Leitsatz: Bei der bloßen Feststellung, eine gerichtliche Umgangsregelung sei derzeit nicht möglich, handelt es sich um eine unzulässige Teilentscheidung. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 3. wird die Sache unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Stadt2 vom 19.05.2023 und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten nicht erstattet. Der Beschwerdewert wird auf 2.000,- Euro festgesetzt. I. Der Beteiligte zu 3. begehrt eine gerichtliche Regelung des Umgangs mit dem am XX.XX.2019 geborenen Beteiligten zu 1. Aus der Partnerschaft der Beteiligten zu 3. und zu 4. ist der Beteiligte zu 1. (im Folgenden: Kind) hervorgegangen. Die Beteiligte zu 4. (im Folgenden: Mutter) stimmte dem Vaterschaftsanerkenntnis des Beteiligten zu 3. zu. Die Eltern trennten sich vor der Geburt des Kindes. Das Kind lebt im Haushalt der Mutter. Bis zum Haftantritt des Beteiligten zu 3. (im Folgenden: Vater) im Frühjahr 2022 fanden drei begleitete Umgänge mit dem Kind statt; seit der Inhaftierung des Vaters findet kein Umgang mehr statt. Aktuell befindet sich der Vater aufgrund einer Maßnahme nach § 64 StGB in der A Klinik für forensische Psychiatrie in Stadt1, über deren Antrag auf Beendigung der Maßnahme nach § 67b Abs. 5 StGB zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung noch nicht entschieden war. Die Klinik teilte mit, Umgänge in der Einrichtung seien grundsätzlich möglich und würden durch die Klinik unterstützt. Die Mutter erklärte erstinstanzlich ihre Bereitschaft mit der Durchführung begleiteter Umgänge, jedoch möchte sie nicht, dass die Umgänge in einer Psychiatrie oder Justizvollzugsanstalt stattfinden. Der Verfahrensbeistand hielt eine Umgangsanbahnung durch eine professionelle Begleitung für erforderlich und wies auf das Konfliktpotenzial zwischen den Eltern im Falle deren Aufeinandertreffens hin. Das Jugendamt erklärte, dass die Umsetzung begleiteter Umgänge in der Vergangenheit schwierig gewesen sei. Es kenne keinen Träger, der unter den gegebenen Umständen zur Umgangsbegleitung bereit sei. Nach persönlicher Anhörung des Kindes und der Eltern hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 19.05.2023 - dem Verfahrensbevollmächtigten des Vaters zugestellt am 01.06.2023 - das Verfahren mit der Feststellung beendet, eine umgangsrechtliche Regelung sei derzeit nicht möglich. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Kindeswohl gebiete Umgang in begleiteter Form, der mangels mitwirkungsbereitem Dritten zurzeit nicht umgesetzt werden könne. Ferner sei der Mutter nicht zuzumuten, das Kind zu den Umgängen zu fahren, und ein Fahrdienst sei nicht bekannt. Im Übrigen sei es auch dem Kind nicht zuzumuten, sich ständig an neue Rahmenbedingungen für den Umgang in der Psychiatrie bzw. Justizvollzugsanstalt zu gewöhnen. Wegen der Einzelheiten wird auf den amtsgerichtlichen Beschluss (Bl. 44 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Beteiligte zu 3. wendet sich gegen die erstinstanzliche Entscheidung mit seiner beim Amtsgericht am 30.06.2023 eingegangenen und bislang noch nicht begründeten Beschwerde. Der Senat hat die Beteiligten durch Verfügung vom 10.07.2023 darauf hingewiesen, dass er erwägt, die angefochtene Entscheidung wegen unzulässiger Entscheidungsform aufzuheben und an das Amtsgericht zurückzuverweisen. II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht. Die Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG liegen vor. Danach darf das Beschwerdegericht die Sache ohne Antrag eines Beteiligten unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat. Dies ist vorliegend der Fall. Bei der bloßen Feststellung des Amtsgerichts, eine gerichtliche Umgangsregelung sei derzeit nicht möglich, handelt es sich um eine unzulässige Teilentscheidung (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 28.08.2017 - 8 UF 131/17 = NJW 2018, 559). Das Amtsgericht hat entweder Umfang und Ausübung der Umgangsbefugnis konkret zu regeln oder das Umgangsrecht einzuschränken oder auszuschließen, wenn Kindeswohlaspekte dies gebieten. Die getroffene Feststellung des Amtsgerichts wird dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz des Umgangsrechts, den das Amtsgericht zu Recht betont hat, nicht gerecht. Denn durch eine Entscheidung, die eine gerichtliche Hilfe zur tatsächlichen Ausgestaltung verweigert und durch die das Umgangsrecht weder versagt noch in irgendeiner Weise eingeschränkt wird, bleibt das Umgangsrecht nur scheinbar unberührt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der umgangsberechtigte Vater aufgrund seiner Inhaftierung daran gehindert ist, sein Umgangsrecht ohne weitergehende Unterstützung durch Dritte tatsächlich wahrzunehmen. Denn durch die angefochtene Entscheidung weiß der Vater nicht, zu welchem Zeitpunkt er berechtigt sein wird, ein neues Verfahren zur gerichtlichen Regelung seines Umgangsrechts anzuregen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 31.05.2012 - 9 UF 6/12 = FamRZ 2013, 237 OLG Schleswig, a.a.O.). Da das Amtsgericht die Ausgestaltung des Umgangs weder geregelt noch das Umgangsrecht des Vaters auf eine bestimmte Zeit ausgeschlossen hat, hat es keine Entscheidung in der Sache getroffen. Der Senat macht von seinem ihm zustehenden Ermessen dahingehend Gebrauch, dass er das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweist, um den Beteiligten nicht eine Tatsacheninstanz zu nehmen. Bedenken gegen diese Vorgehensweise haben die Beteiligten nicht geäußert. Bei der Fortsetzung des Verfahrens wird das Familiengericht Folgendes zu beachten haben: Das Familiengericht kann das Umgangsrecht nach § 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Eine Entscheidung, die das Umgangsrecht oder seinen Vollzug für längere Zeit oder auf Dauer einschränkt oder ausschließt, kann nach § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Insoweit gilt der Maßstab des § 1666 Abs. 1 BGB. Auch der Umgangsausschluss ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich zu befristen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.07.2005 - 1 BvR 2151/03 = FamRZ 2005, 1815). Soweit das Amtsgericht bei seiner erneuten Entscheidung über das Umgangsrecht des Vaters zu der Auffassung gelangen wird, dass die Gründe für die Anordnung begleiteter Umgangskontakte fortbestehen, wird es sich nicht ohne weitergehende Aufklärung mit der Aussage des grundsätzlich mitwirkungsbereiten Jugendamts zufriedengeben dürfen, es sähe nicht, wie begleitete Umgänge unter den aktuellen Rahmenbedingungen tatsächlich möglich seien. Soweit das Jugendamt mitgeteilt hat, es kenne keinen Träger, der in Betracht kommen und die begleiteten Umgänge durchführen würde, gebietet es die Pflicht zur Amtsermittlung, das Jugendamt zumindest nach angestellten Bemühungen auf der Suche nach einem mitwirkungsbereiten Dritten zu fragen und sich ggf. selbst bei fachlich geeigneten Trägern der freien Jugendhilfe zu erkundigen, ob diese die Begleitung von Umgängen in der Haftanstalt übernehmen könnten. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Organisation eines begleiteten Umgangs, wenn dessen gesetzliche Voraussetzungen erfüllt sind, in der Praxis der Amtsgerichte erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Das Verfahren ist insoweit zeitaufwendig und bedarf einer engen Abstimmung zwischen Familiengericht, Jugendamt und eines Trägers der freien Jugendhilfe. Das nach § 155 Abs. 1 FamFG geltende Beschleunigungsgebot steht dem aber nicht entgegen, weil das Kindeswohl das Beschleunigungsgebot nicht nur prägt, sondern auch begrenzt (BT-Drucks. 16/6308, S. 235 f.). Das Umgangsverfahren ist ein vom Amtsermittlungsgrundsatz im Sinne von § 26 FamFG bestimmtes Verfahren, so dass es - auch zur Wahrung der Interessen und dem Wohl des Kindes - die Aufgabe des Familiengerichts ist, einen mitwirkungsbereiten Dritten zu ermitteln (OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.08.2016 - 5 UF 167/16 = FamRZ 2016, 1787; OLG Schleswig, Beschluss vom 23.03.2015 - 10 UF 6/15 = FamRZ 2015, 1040). Dass entsprechende Bemühungen seitens des Jugendamtes und/oder des Amtsgerichts tatsächlich angestellt worden sind, ist der Akte nicht zu entnehmen. Es findet sich lediglich ein Vermerk über ein Telefonat mit der Mitarbeiterin der A Klinik Frau B, die u.a. erklärt hat, Umgänge könnten begleitet angeleitet werden und die Einrichtung sei insgesamt offen für Umgänge der Patienten mit Kindern (Bl. 25 Rückseite der Akte). Ob die Mitarbeiterin aus fachlicher und organisatorischer Sicht selbst für eine Umgangsbegleitung in Betracht zu ziehen ist, ergibt sich weder aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung noch aus der Akte. Dies erscheint aufgrund eines weiteren Aktenvermerks, wonach der Stationsleiter der A Klinik mitgeteilt hat, dass Umgänge grundsätzlich möglich seien und auch unterstützt würden, wofür insbesondere Frau B zuständig sei (Bl. 8 d. A.), jedenfalls nicht fernliegend. Soweit das Amtsgericht die Umgangsbegleitung durch die vom Vater vorgeschlagene Tante väterlicherseits ausschließt, trägt die Begründung, sie habe das Kind erst einmal gesehen und sei aufgrund ihrer Tätigkeit als Ärztin zeitlich nicht flexibel, nicht. Auch ein anderer mitwirkungsbereiter Dritter wäre dem Kind fremd und würde zudem nach Erledigung des Auftrags keinen Kontakt mehr zum Kind haben, wohingegen die Tante möglicherweise auch langfristig eine Ressource für das Kind sein könnte. Soweit die Tante in ihrer zeitlichen Flexibilität eingeschränkt ist, fehlt es an einer nachvollziehbaren Darstellung der Umstände des Einzelfalls. Kindeswohlgründe, die gegen die Begleitung durch die Tante sprechen würden, hat das Amtsgericht jedenfalls nicht angeführt. Sollte die Suche nach einem mitwirkungsbereiten Dritten auch nach vollständiger Sachaufklärung erfolglos bleiben, wäre der Vater hierüber zu unterrichten und es wäre ihm die Möglichkeit einzuräumen, seinerseits - ggf. durch Unterstützung seines Verfahrensbevollmächtigten - eine mitwirkungsbereite Person zu benennen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.05.2013 - 4 UF 45/13 = BeckRS 2013, 12053), deren fachliche Eignung sodann zu überprüfen wäre. Nach alledem erscheint die Suche nach einem mitwirkungsbereiten Dritten jedenfalls nicht von vorneherein erfolglos zu bleiben, mag sie sich unter den gegebenen Umständen auch als schwierig und zeitintensiv erweisen. Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kann der Umgang erst nach erfolgloser Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Möglichkeiten auf der Suche nach einem mitwirkungsbereiten Dritten ausgeschlossen werden, sofern unbegleiteter Umgang das Wohl des Kindes gefährden würde (OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.03.2015 - 5 UF 270/14 = FamRZ 2015, 1730). Soweit das Amtsgericht davon ausgeht, dass ein begleiteter Umgang nicht in Betracht kommt, weil sich das Kind ständig an neue Rahmenbedingungen für den Umgang zu gewöhnen hätte, wäre weiter zu ermitteln, ob und ggf. zu welchem Zeitpunkt eine Verlegung des Vaters bevorsteht. Sollte eine zeitnahe Verlegung geplant sein, könnte der begleitete Umgang ggf. nach der Verlegung beginnen, um eine Umgewöhnung des Kindes zu vermeiden. Die bloße Feststellung, dem Kind seien die Umstände nicht zuzumuten, ist aber jedenfalls nicht ausreichend, um eine Kindeswohlgefährdung zu begründen, die einen Umgangsausschluss für längere Zeit zu rechtfertigen vermag. Im Übrigen ist gemäß § 158a Abs. 2 Satz 5 FamFG das Ausstellungsdatum des vom Amtsgericht eingesehenen erweiterten Führungszeugnisses des Verfahrensbeistands aktenkundig zu machen. Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten beruht auf § 81 FamFG. Die Wertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 40, 45 Abs. 1 Nummer 2 und Abs. 3 FamGKG. Vor dem Hintergrund von Umfang und Schwierigkeit des Beschwerdeverfahrens war eine Halbierung des Regelwertes angemessen.