7 WF 92/24

Leitsatz: 1. Eine Kostenentscheidung im Vermittlungsverfahren nach § 165 FamFG ist auch dann isoliert anfechtbar, wenn sie zusammen mit dem Feststellungsbeschluss ergeht, wonach das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist. 2. Für das Vermittlungsverfahren nach § 165 FamFG fällt eine 0,5-Gebühr nach Nr. 1310 FamGKG-KV an (Anschluss an OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.09.2020 - 3 WF 72/20 = NZFam 2021, 322). 3. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG ist im Vermittlungsverfahren (§ 165 FamFG) jedenfalls dann über die Kosten zu entscheiden, wenn feststeht, dass ein Verfahren im Sinne von § 165 Abs. 5 Satz 2 FamFG weder von Amts wegen noch auf Antrag eingeleitet worden ist. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Kirchhain vom 10. Juni 2024, unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde, im Kostenpunkt abgeändert. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden den Kindeseltern jeweils zur Hälfte mit der Maßgabe auferlegt, dass die durch die Bestellung der Verfahrensbeiständin verursachten Kosten nicht erhoben werden. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt. Im Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben, eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Das Beschwerdeverfahren betrifft die erstinstanzliche Kostenentscheidung in einem Vermittlungsverfahren nach § 165 FamFG. Aus der 2016 geschlossenen Ehe der Kindeseltern ist das am XX.XX.2020 geborene Kind A hervorgegangen. Die Eltern leben seit Ende 2022 getrennt. Im August 2023 wandte die Kindesmutter sich an das Amtsgericht und begehrte eine familiengerichtliche Regelung des Umgangs (Verfahren …). Der Kindesvater verwies im Verfahren darauf, dass er eine Weiterbildung im Bundesland1 Stadt1 absolviere, das 372 Kilometer von seinem eigentlichen Wohnort entfernt sei. Von Montag bis Freitag habe er dort Unterricht, ein Umgang an jedem zweiten Wochenende, so wie von der Mutter gewünscht, käme daher nicht in Betracht. Im Termin vom 12.10.2023 schlossen die Kindeseltern einen Vergleich, der unter anderem vorsieht, dass der Kindesvater alle vier Wochen von Freitag bis Sonntag Umgang mit A hat. Der Vergleich wurde laut diktiert, nochmals vorgespielt und genehmigt. In der Sitzungsniederschrift ist sodann vermerkt: „Die Verfahrensbeiständin und die Mitarbeiterin des Jugendamtes befürworten die soeben getroffene Vereinbarung ebenso wie das Gericht. B.u.v.: 1. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben zwischen den Kindeseltern. 2. Der Verfahrenswert wird festgesetzt auf 4.000,00 EUR.“ Im vorliegenden Verfahren stellte die Kindesmutter mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 22.02.2024 einen „Antrag auf Vermittlung gem. § 52 a FGG“. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Kindesvater sich überhaupt nicht mehr für den Umgang melde, seit dem 12.11.2023 habe er keinen Kontakt mehr zu A gehabt. Der Kindesvater machte geltend, dass er sich derzeit aus vielerlei Gründen nicht in der Lage sehe, die Umgangskontakte wahrzunehmen. Anlass der Schwierigkeiten sei ein Streit der Kindeseltern anlässlich des Umgangskontakts im November 2023 gewesen. Mit Blick auf die permanenten Auseinandersetzungen sei eine Fortsetzung des Umgangs aus seiner Sicht nicht kindeswohlgerecht. Das Amtsgericht bestellte für A die eingangs genannte Verfahrensbeiständin und hörte die Beteiligten am 10.06.2024 persönlich an. Eine einvernehmliche Regelung des Umgangs konnte im Termin nicht erzielt werden. Das Gericht äußerte sich im Termin dahingehend, dass die Einleitung eines Umgangsverfahrens in der Hauptsache als nicht zielführend erachtet werde, auch weitere familiengerichtliche Maßnahmen seien nicht geboten. Mit Beschluss vom 10.06.2024 hat das Amtsgericht festgestellt, dass das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist und die Kosten des Verfahrens dem Kindesvater auferlegt. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dass die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner nach billigem Ermessen gemäß § 81 Abs.1 Satz 1 FamFG aufzuerlegen seien. Der Kindesvater verweigere die Aufnahme von Gesprächen mit der Erziehungsberatungsstelle und zeige sich passiv hinsichtlich der Aufnahme von Umgängen mit seinem Sohn A. Entgegen der Umgangsvereinbarung vom 12.10.2023 nehme er die Umgänge mit A nicht wahr. Auch im Vermittlungstermin vom 10.06.2024 habe er keinen Termin für eine Umgangsanbahnung zwischen A und ihm, begleitet durch das Jugendamt, vorschlagen können. Der Beschluss wurde dem Verfahrensbevollmächtigten des Kindesvaters am 11.06.2024 zugestellt. Mit seiner Beschwerde vom 13.06.2024, an demselben Tag bei dem Amtsgericht eingegangen, macht der Kindesvater geltend, dass das Vermittlungsverfahren von Anfang an unzulässig gewesen sei, weil kein gerichtlich gebilligter Vergleich vorliege. Schon deshalb seien die Verfahrenskosten vollständig der Kindesmutter aufzuerlegen. In der Sache selbst habe das Amtsgericht sein Ermessen auch fehlerhaft ausgeübt und nicht berücksichtigt, dass der Kindesvater sich trotz einer schweren psychischen Erkrankung dem Druck einer Umschulung stelle. Damit kümmere er sich auch um die materielle Versorgung von A. Dies sei ebenso zu berücksichtigen wie die große Entfernung zwischen dem Wohnort von A und dem Wohnort des Kindesvaters, der nunmehr nach Bundesland1 gezogen sei. Die Kindeseltern haben im Beschwerdeverfahren ausdrücklich klargestellt, dass sie binnen der Monatsfrist des § 165 Abs. 5 Satz 3 FamFG keinen Antrag auf Einleitung eines Verfahrens im Sinne von § 165 Abs. 5 Satz 2 FamFG gestellt haben. II. 1. Die sonstigen Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende, insbesondere form- und fristgerecht (§§ 63, 64 FamFG) eingelegte und, da es sich in der Hauptsache um eine nichtvermögensrechtliche Angelegenheit handelt, eine Mindestbeschwer nach § 61 Abs. 1 FamFG nicht erfordernde (BGH, Beschl. v. 25.09.2013 - XII ZB 464/12 = FGPrax 2013, 286), Beschwerde des Kindesvaters ist gemäß §§ 58ff. FamFG statthaft. Eine Kostenentscheidung ist in den Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zu denen auch das Vermittlungsverfahren nach § 165 FamFG zählt (§ 151 Nr. 2 FamFG), grundsätzlich mit der Beschwerde nach §§ 58ff. FamFG anfechtbar und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine isolierte Kostenentscheidung handelt oder ob lediglich die zusammen mit der Hauptsache beschlossene Kostenentscheidung isoliert angefochten wird (vgl. Sternal/Göbel, 21. Aufl. 2023, FamFG § 58 Rn. 117, 121). Dem steht hier nicht entgegen, dass gemäß § 165 Abs. 5 Satz 1 FamFG der Beschluss, mit dem festgestellt wird, dass das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist, unanfechtbar ist. Es ist zwar ein allgemeiner Grundsatz, dass der Rechtsmittelzug hinsichtlich der Kostenentscheidung nie weiter gehen kann, als der Rechtsmittelzug der Hauptsache (BGH, Beschl. v. 20.09.2018 - III ZB 7/17 = BeckRS 2018, 24279 Rn. 7). Hier ist aber zu berücksichtigen, dass ein erfolgloses Vermittlungsverfahren im Regelfall in ein Vollstreckungsverfahren, ein Abänderungsverfahren zum Umgang oder in ein sorgerechtliches Verfahren mündet (§ 165 Abs. 5 Satz 2 FamFG). In diesem Fall würden die Kosten des Vermittlungsverfahrens ohnehin nach § 165 Abs. 5 Satz 3 FamFG als Kosten des folgenden Verfahrens behandelt, in dem die Kostenentscheidung (die dann auch die Kosten des Vermittlungsverfahrens erfasst) ohne Weiteres mit einem (isolierten) Rechtsmittel überprüft werden könnte. Die „Hauptsache“ im Sinne der zitierten Rechtsprechung ist daher das gegebenenfalls folgende Verfahren, nicht die Entscheidung, mit der die Erfolglosigkeit des Vermittlungsverfahrens festgestellt wird. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber für den (seltenen) Fall, dass sich kein nachfolgendes Verfahren an das Vermittlungsverfahren anschließt, eine Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung anordnen wollte (vgl. für eine Anfechtbarkeit auch Schneider, NZFam 2014, 906; offen gelassen in OLG Koblenz, Beschl. v. 04.07.2019 - 13 WF 579/19 = BeckRS 2019, 39034). 2. Die Beschwerde hat auch einen Teilerfolg, es entspricht nicht billigem Ermessen, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens allein dem Beschwerdeführer aufzugeben. a) Die Entscheidung des Amtsgerichts, überhaupt eine Kostenentscheidung zu treffen, ist allerdings nicht zu beanstanden. Der Senat geht dabei im Ausgangspunkt davon aus, dass auch im Vermittlungsverfahren nach § 165 FamFG eine 0,5-Gebühr nach Nr. 1310 FamGKG-KV anfällt (str., vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.09.2020 - 3 WF 72/20 = BeckRS 2020, 37254, beck-online mwN auch zur Gegenauffassung). Daneben sind im vorliegenden Fall auch die an die Verfahrensbeiständin zu zahlenden Beträge in voller Höhe als Auslage zu erheben (Nr. 2013 FamGKG-KV). Eine Kostenentscheidung ist deshalb jedenfalls dann erforderlich, wenn - wie hier - feststeht, dass das Amtsgericht kein Verfahren gemäß § 165 Abs. 5 Satz 2 FamFG eingeleitet hat und die Beteiligten auch keinen entsprechenden Antrag auf Einleitung eines solchen Verfahrens gestellt haben. Aus dem Schweigen des Gesetzes zur Kostenbehandlung in Fällen, in denen sich an das Vermittlungsverfahren kein Verfahren im Sinne von § 165 Abs. 5 Satz 2 FamFG anschließt, kann nicht geschlossen werden, dass keine Kostenentscheidung nötig ist. Es bleibt vielmehr bei der allgemeinen Regelung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG, dass in Familiensachen stets über die Kosten zu entscheiden ist (so auch OLG Koblenz, Beschl. v. 04.07.2019 - 13 WF 579/19 = BeckRS 2019, 39034; AG Flensburg, Beschl. v. 30.06.2014 - 90 F 69/14 = BeckRS 2014, 123637). Alles andere hätte zudem die Konsequenz, dass die Gerichtsgebühren - und ggfls. weitere Auslagen - gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 FamGKG immer von dem Antragsteller geschuldet würden, ohne dass die Möglichkeit bestünde, von der Erhebung von Kosten abzusehen. Die Gerichtsgebühr entsteht zudem bereits mit Eingang der Antragsschrift. Wäre im Vermittlungsverfahren sodann keine Möglichkeit eröffnet, eine Kostenentscheidung zu treffen, könnte das Familiengericht weder nach § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG von der Erhebung von Kosten absehen, noch käme eine Niederschlagung gem. § 20 FamGKG in Betracht. Dass in einem Verfahren, das typischerweise im Interesse des Kindes eingeleitet wird, aber keine Möglichkeit besteht, von einer Kostenerhebung abzusehen, widerspricht der Systematik der Kostenregelungen des FamFG und war vom Gesetzgeber sicherlich nicht gewollt. Dies würde zudem Anträge der Beteiligten auf Einleitung eines Verfahrens im Sinne von § 165 Abs. 5 Satz 2 FamFG provozieren, nur um in diesem Verfahren gegebenenfalls in den Genuss eines Absehens von einer Kostenerhebung zu kommen. Es erscheint deshalb auch verfahrensökonomischer, eine isolierte Kostenentscheidung im Vermittlungsverfahren zuzulassen. b) Dahinstehen kann in der vorliegenden Konstellation, ob die nach § 81 Abs. 1 FamFG getroffene Ermessensentscheidung der Ausgangsinstanz über die Kosten im Beschwerdeverfahren der vollumfänglichen Nachprüfung unterliegt (so OLG Stuttgart, Beschl. v. 07.06.2019 - 8 W 131/19 = FGPrax 2019, 239; OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 20.10.2016 - 1 WF 185/16 = BeckRS 2016, 19452) oder ob das Beschwerdegericht auf die Kontrolle von Ermessensfehl- oder Ermessensnichtgebrauch beschränkt ist (OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2016 - 5 UF 117/15 = NZFam 2016, 183; MüKoFamFG/Schindler, 3. Aufl. 2018, FamFG § 81 Rn. 106). Ein Ermessensfehler liegt hier vor, weil das Amtsgericht übersehen hat, dass der Umgangsvergleich vom 12.10.2023 nicht familiengerichtlich gebilligt worden ist (§ 156 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Das Amtsgericht hat in der Sitzungsniederschrift vom 12.10.2023 zwar vermerkt, dass es den Vergleich ebenfalls befürwortet. Darin kann aber noch keine Billigung im Sinne von § 156 Abs. 2 Satz 1 FamFG gesehen werden, da diese durch Beschluss zu erfolgen hat (BGH, NJW 2020, 687 Rn. 11). In den anschließenden Beschluss - in der Sitzungsniederschrift durch den Einschub „B.u.v.“ abgegrenzt - wurden nur die abschließende Kostenentscheidung und die Wertfestsetzung aufgenommen. Mangels vollstreckbarer Umgangsregelung hätte deshalb schon kein Vermittlungsverfahren eingeleitet werden dürfen (§ 165 Abs. 1 Satz 1 FamFG), was bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen ist. In Kindschaftsverfahren richtet sich die Kostenentscheidung im Ausgangspunkt nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG, wonach das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen kann. Dabei gilt in Kindschaftssachen der Grundsatz, dass es regelmäßig der Billigkeit entspricht, die Gerichtskosten zu teilen und jeden Elternteil seine außergerichtlichen Kosten selbst tragen zu lassen. Dieser Regelfall hat seine Rechtfertigung darin, dass einerseits üblicherweise beide Eltern gleichermaßen an der Entstehung des Konflikts beteiligt sind, der die Notwendigkeit zur Anrufung des Gerichts auslöst, und andererseits beide auch ein gleich starkes Interesse daran haben, bestehende Konflikte bezüglich der Belange gemeinsamer Kinder einer tragfähigen Lösung zuzuführen (vgl. OLG Nürnberg NJW 2010, 1468; OLG Brandenburg FamRZ 2008, 998). Ausgehend von diesen Maßstäben entspricht eine Teilung der Gerichtskosten der Billigkeit. Es ist zwar richtig, dass die Antragstellerin übersehen hat, dass keine vollstreckbare Umgangsregelung vorliegt, da der Vergleich vom 12.10.2023 nicht gebilligt worden ist. Es wäre deshalb unbillig, die Verfahrenskosten allein dem Antragsgegner aufzuerlegen. Das Verfahren wurde aber auch eingeleitet, weil sich der Kindesvater nicht an den Umgangsvergleich vom 12.10.2023 gehalten und dadurch auch einen Verursachungsbeitrag zur Anrufung des Gerichts geleistet hat. Es hat daher mit dem Regelfall, dass die Kosten in Kindschaftssachen hälftig geteilt werden, sein Bewenden. Weil für die Bestellung einer Verfahrensbeiständin in der vorliegenden Konstellation aber erkennbar keine Veranlassung bestand, sieht der Senat gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG insoweit von der Erhebung der entsprechenden in der ersten Instanz entstandenen Kosten ab. 3. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG i.V.m. dem Rechtsgedanken des Nr. 1912 Abs. 3 letzter Hs. FamGKG-KV. Weil die Beschwerde, insbesondere durch die Nichterhebung der Kosten der Verfahrensbeiständin, in wirtschaftlicher Hinsicht weit überwiegend Erfolg hat, entspricht es billigem Ermessen, für die Teilzurückweisung der Beschwerde von der Erhebung der Gebühr Nr. 1912 FamGKG-KV insgesamt abzusehen. Eine Wertfestsetzung ist entbehrlich, weil für das Beschwerdeverfahren allenfalls die Festgebühr nach Nr. 1912 FamGKG-KV anfällt. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG) zu, weil die Anfechtbarkeit einer Kostenentscheidung im Vermittlungsverfahren höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.