7 W 20/24

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Wiesbaden vom (Az. 1 O 229/23) vom 16.08.2024 wird zurückgewiesen. 1. Der Beschwerdeführer begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage auf Feststellung der Verpflichtung zur Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes gegen die Beschwerdegegnerin, den D&O-Versicherer der insolventen X Generalbau UG. Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der X Generalbau UG, deren im Register eingetragener Geschäftsführer Y lediglich als Strohmann für den faktischen Geschäftsführer X fungiert habe. Die Beschwerdegegnerin hat sich auf Leistungsfreiheit berufen, da durch verschiedene Geschäftsführungsmaßnahmen und Verfügungen gegen das Zahlungsverbot nach § 64 S. 1 GmbHG a.F. verstoßen worden sei. Das Landgericht ist der Argumentation der Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Beschluss gefolgt und hat den Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde. 2. Die am 12.09.2024 beim Landgericht eingegangene sofortige Beschwerde gegen den am 26.08.2024 zugestellten Beschluss ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht erhoben. Die sofortige Beschwerde ist aber unbegründet. Das Landgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts vom 14.12.2023, eingegangen am 18.12.2023, zu Recht und mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Auch nach dem Sachvortrag des Klägers in dem beigefügten Klageentwurf und den weiteren Schriftsätzen, wäre die Beklagte wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung gemäß Nr. 6 Abs. 1 ULLA leistungsfrei, weswegen die beabsichtigte Rechtsverfolgung jedenfalls keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hätte. Verwirklicht ist der Ausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung dann, wenn ein Versicherter eine Pflichtverletzung in dem Bewusstsein der Pflicht und dem Bewusstsein, sich nicht pflichtgemäß zu verhalten, begangen hat (vgl. Lange, VersR 2020, 588). Darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der Versicherer. Daraus folgt, dass der Versicherer zunächst einen Sachverhalt vorzutragen hat, der auf eine wissentliche Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumindest hindeutet. Dabei ist der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien dann entbehrlich, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann. Jenseits der Fälle der Verletzung von beruflichen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es Aufgabe des beweispflichtigen Versicherers, Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (BGH, Urt. v. 17.12.2014 - IV ZR 90/13, juris; OLG Frankfurt, Urt. v. 6.7.2022 - 7 U 147/20, r+s 2022, 503 Rn. 37, insoweit zustimmend Fortmann, jurisPR-VersR 8/2022 Anm. 2). Der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin hat vorliegend eine Kardinalpflicht verletzt, da er bei Eintritt der Insolvenzreife keinen Insolvenzantrag stellte und die Geschäfte weiterführte bzw. durch den faktischen Geschäftsführer führen ließ, ohne sich über die geschäftliche Situation ins Bild zu setzen und tätig zu werden. Die Insolvenzantragspflicht nach Eintritt der Insolvenzreife ist eine Kardinalpflicht. Grundsätzlich setzt die Annahme einer Kardinalpflichtverletzung voraus, dass die von dem Versicherten verletzte Rechtsnorm zu den zentralen, fundamentalen Grundregeln einer bestimmten Regelungsmaterie gehört. Zu solchen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, zählt auch die Pflicht eines Vorstands, Geschäftsführers, Aufsichtsrats oder leitenden Angestellten, weder sich noch Dritten aus dem Unternehmensvermögen Vorteile zu gewähren, auf die kein Anspruch besteht, das Unternehmensvermögen nicht für unternehmensfremde Zwecke zu verwenden sowie die Pflicht, bei Insolvenzreife rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen. Bei der Insolvenzantragspflicht (§ 15a Abs. 1 S. 1 InsO) handelt es sich um eine der wesentlichen gläubigerschützenden Vorschriften der InsO, auf die zahlreiche andere Vorschriften Bezug nehmen. Mit Blick auf die Strafvorschrift in § 15a Abs. 4 InsO wird die Bedeutung der Pflicht besonders hervorgehoben. Zum Elementarwissen eines Geschäftsführers gehört ferner die Vergewisserung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft sowie die eingehende Prüfung der Insolvenzreife. Der Unternehmensleiter ist zur beständigen wirtschaftlichen Selbstkontrolle verpflichtet. Von dem Geschäftsführer einer GmbH, auch in der Rechtsformvariante einer Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG, wird erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissert. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife. Wenn der Geschäftsführer erkennt, dass die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, hat er die Zahlungsfähigkeit der GmbH anhand einer Liquiditätsbilanz zu überprüfen. Organmitgliedern, die gleichermaßen „blind in die Krise segeln“, wird man daher deckungsrechtlich die Verletzung einer Kardinalpflicht vorwerfen, die bereits durch die Evidenz der Pflichtverletzung den Rückschluss auf das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung indiziert (vgl. OLG Köln, Urt. v. 16.11.2021 - 9 U 253/20. r+s 2022, 508 m.w.N.; OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 27.10.2022 - 7 U 45/22 [nicht veröffentlicht]). Auch bei den vielfach wenig geschäftserfahrenen Geschäftsführern von Unternehmergesellschaften gilt nichts anderes, da der Gläubigerschutz dort als Kompensation schwacher Eigenkapitalbindung erst recht sehr ernst genommen werden muss (vgl. Noack/Servatius/Haas/Servatius, 23. Aufl. 2022, GmbHG § 5a Rn. 30). Der Beschwerdevortrag ist nicht geeignet, die Indizwirkung des Verstoßes gegen Kardinalpflichten für die Annahme eines wissentlichen Pflichtverstoßes entfallen zu lassen. Der Kläger trägt im Gegenteil Umstände vor, aus denen sich ergibt, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin die wirtschaftliche Lage des Unternehmens, mithin die die Zahlungsunfähigkeit begründenden Tatsachen, entweder kannte oder sich dieser bewusst verschlossen hat, weil er etwa vermeiden wollte, dass aus einem begründeten Verdacht Gewissheit werde (vgl. i.d.S. auch OLG Köln, Urteil vom 16.11.2021 - I-9 U 253/20, r+s 2022, 508 Rn. 44 = NZI 2022, 501 m. krit. Anm. Primozic/Spanier). Sofern der Geschäftsführer lediglich als Strohmann aufgetreten sein soll, kann ihn dies insoweit nicht entlasten, da ihm in diesem Fall die wissentliche Verletzung kardinaler Organisations- und Kontrollpflichten anzulasten ist. Hinsichtlich der sich aufdrängenden Insolvenz gilt Folgendes: Zunächst ist zum einen der beinahe sechsstellige Rückstand gegenüber dem Fiskus zu berücksichtigen, welcher der Unternehmensleitung nicht verborgen geblieben sein kann und dem zum Stichtag lediglich ein Guthaben von ca. 12.000 € gegenüberstand. Insofern datiert der Kläger den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit im Klageentwurf selbst auf den Eintritt der Fälligkeit dieser Forderung und geht lediglich zugunsten der Geschäftsleitung als Stichtag von der in § 15a Abs. 1 S. 2 InsO benannten Dreiwochenfrist, mithin vom 05.12.2019 aus. Zum anderen fällt vorliegend eine erhebliche Anzahl an Barauszahlungen ins Gewicht, mit denen das Konto geradezu leergeräumt worden ist. Erhebliche Forderungseingänge waren nach dem Stichtag so gut wie nicht mehr zu verzeichnen, bis auf eine Rückzahlung einer Anzahlung, die jedoch als Stornierungsguthaben nicht der werbenden und stabilisierenden Geschäftstätigkeit der Schuldnerin zugerechnet werden kann. Ferner kam es zu einer Vielzahl von Zahlungsablehnungen ab dem 06.01.2020, die ein eindeutiges und unverkennbares Anzeichen für den Verlust der Zahlungsfähigkeit darstellen. Ferner ergibt sich aus dem Umstand, dass eine Zahlung auf einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zurückzuführen ist, dass gegen das Unternehmen bereits Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ergriffen wurden. Dennoch wurde der Geschäftsbetrieb noch über ein weiteres Jahr aufrechterhalten. Dabei verkennt das Beschwerdegericht nicht, dass die genannten Umstände erst zum bzw. nach dem Stichtag 05.12.2019 eingetreten sind. Sie sind jedoch von solchem Gewicht, dass sie - neben der Tatsache der Kardinalpflichtverletzung als solcher - ebenfalls den Schluss zulassen, dass der Geschäftsführer bereits zum Stichtag die Zahlungsunfähigkeit kennen musste, da die die liquiden Mittel bei weitem übersteigende Forderung des Fiskus bereits zum 15.11.2019 fällig war und die nachfolgenden Verfügungen eindeutig ergeben, dass die Stellung des Antrags auch nach dem Stichtag offensichtlich in einer Art und Weise verschleppt wurde, die kaufmännischen Grundsätzen evident widersprach. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass sich die wirtschaftliche Lage bessern werde, ergeben sich aus der vorgelegten Aufstellung nicht. Zudem enthält die Tabelle zumindest eine festgestellte Forderung, die aus dem Zeitraum vor Eintritt der Insolvenzreife stammt (Z GmbH aus Rechnung vom 16.09.2019). Der Umstand, dass der eingetragene Geschäftsführer Y lediglich als Strohmann aufgetreten sein soll, verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Unschlüssig wäre die beabsichtigte Rechtsverfolgung, wenn der Klageentwurf so auszulegen wäre, dass der Gf. Y wegen eines durch eigene Geschäftsführungsmaßnahmen begangenen Verstoßes gegen das Zahlungsverbot nach § 64 GmbHG hafte, denn dies stünde im Widerspruch zum hiesigen Vortrag, die Geschäfte habe allein der faktische Geschäftsführer geführt und der Gf. Y habe die Situation nicht gekannt. Davon geht das Beschwerdegericht indes nicht aus, sondern legt den Klageentwurf so aus, dass der Gf. Y unter dem Gesichtspunkt des § 64 GmbHG a.F. verantwortlich sein soll, weil er das Verhalten des Gf. Y nicht überwacht hat. Der Bundesgerichtshof erlegt insoweit dem eingetragenen Geschäftsführer, der die Geschäftsführertätigkeit faktisch nicht ausübt und keine Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf die Geschäfte der Gesellschaft hat, eine Organisationspflicht auf, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht. Will er sich haftungsbefreiend von der Gesellschaft trennen, muss er sein Amt niederlegen (vgl. BGH Beschl. v. 21.5.2019 - II ZR 337/17, BeckRS 2019, 12184 Rn. 19 m.w.N.). Diesen Grundsätzen folgend ist es konsequent, dass auch das nur zum Schein, jedoch wirksam bestellte Organ („Strohmann“) haftungsrechtlich unabhängig davon verantwortlich ist, ob die geschäftsleitende Funktion tatsächlich ausgeübt wird oder - auch in Abstimmung mit den Gesellschaftern - sogar jedwede Tätigkeit unterbleibt (vgl. MHLS/Hölzle, 4. Aufl. 2023, InsO § 15b Rn. 16-22). Der Gf. Y hätte insoweit die von der Antragsgegnerin angesprochene Kardinalpflicht, sich ständig über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens informiert zu halten, schon dadurch verletzt, dass er sich auf eine formale Geschäftsführerstellung beschränkt hat, ohne seinen Organisations- und Kontrollpflichten Rechnung zu tragen. Insoweit liegt auch Wissentlichkeit vorliegen, da das Wissen darum, dass mit der Eintragung als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft vielfältige Pflichten in Bezug auf die Unternehmensleitung verbunden sind, schon zum Allgemeinwissen aller Berufstätigen gehören dürfte. Selbst wenn der Gf. Y nach dem Vortrag des Beschwerdeführers um die konkrete wirtschaftliche Lage nicht wusste, muss er gewusst haben, dass er sich als eingetragenes Geschäftsführungsorgan nicht jeglicher Kontrolle über die Geschäftsführung enthalten durfte.