8 U 111/07

Die Berufung der Beklagten gegen das am 5.4.2007 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (2/10 O 109/06) wird als unzulässig verworfen. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 9.318,38 €. Die Berufung der Beklagten ist unzulässig. Die Berufung wurde ausweislich der Berufungsschrift vom 14.5.2007 ausdrücklich mit der Bemerkung versehen, dass sie „nur im Falle der Gewährung von Prozesskostenhilfe eingelegt“ werde (Bl. 162 d.A.). Sie ist damit unter einer Bedingung eingelegt worden, was grundsätzlich ihre Unzulässigkeit zur Folge hat. In einem solchen Fall kann mit Blick auf die beantragte Prozesskostenhilfe allerdings eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand solange in Betracht kommen, wie die Frage nach der Gewährung von Prozesskostenhilfe noch offen ist (BGH, Beschluss vom 14.3.2007 - XII ZB 235/05 - FamRZ 2007, 895 f). Die Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wurde durch Senatsbeschluss vom 29.6.2007 (Bl. 172 f d.A.) versagt, weil die Beklagten trotz entsprechender Aufforderung Erklärungen über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht vorgelegt hatten. Ein Wiedereinsetzungsgesuch wurde daraufhin nicht gestellt. Allerdings haben die Beklagten gegen den die Prozesskostenhilfe versagenden Senatsbeschluss mit Schriftsatz vom 9.7.2007 eine Gegenvorstellung erhoben. Mit dieser Gegenvorstellung haben die Beklagten versucht, nunmehr unter Vorlage von Erklärungen über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, eine Abänderung der Entscheidung über die Versagung der Prozesskostenhilfe zu erreichen. Durch Verfügung des Berichterstatters vom 10.7.2007 wurde der Prozessbevollmächtigte der Beklagten unter ausdrücklicher Mitteilung darauf, eine Senatsberatung über die Gegenvorstellung stehe noch bevor, auf den Umstand hingewiesen, dass die vorgelegten Erklärungen unvollständig aufgefüllt und nicht ordnungsgemäß unterschrieben waren. Auch in der Folgezeit wurden für die Beklagten keine Erklärungen abgegeben, die sich auf die eingelegte Berufung bezogen. Durch Beschluss vom 3.9.2007 hat der Senat unter Darlegung der dafür jeweils geltenden Gründe die Gegenvorstellung und den darin zu erkennenden neuerlichen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht zurückgewiesen und die Beklagten ferner auf die beabsichtigte Verwerfung der Berufung hingewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 3.9.2007 verwiesen (Bl. 184 ff d.A.). Ein Wiedereinsetzungsantrag ist bis heute nicht angebracht worden. Soweit es möglich erscheint, eine - an sich zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels führende - Bedingung innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO durch Erklärung gegenüber dem Berufungsgericht zurückzunehmen (BGH, Beschluss vom 18.7.2007 - XII ZB 31/07 - zit. nach der juris-Datenbank), liegt auch eine solche Erklärung nicht vor. Auch die Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 25.9.2007 verhält sich dazu nicht. Mithin ist es den Beklagten nicht gelungen, dem wegen Bedingtheit unzulässigen Rechtsmittel nachträglich zur Zulässigkeit zu verhelfen. Der Einwand des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, es liege ein Verstoß gegen Treu und Glauben vor, weil der Berichterstatter durch Verfügung vom 10.7.2007 die Mangelhaftigkeit der bis dahin vorgelegten Erklärungen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gekennzeichnet hat, kann nicht zur Zulässigkeit der unzulässigen Berufung führen und ist außerdem inhaltlich unberechtigt. Der Berichterstatter - wie zuvor bereits dargestellt - ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Senatsberatung über die Gegenvorstellung noch nicht stattgefunden hatte und ist im Übrigen der Verpflichtung nachgekommen, auf die Vorlage ordnungsgemäßer Erklärungen hinzuwirken. Weil das Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt, haben die Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 ZPO). --- Vorausgegangen ist unter dem 03.09.2007 folgender Hinweis (die Red.) In dem Rechtsstreit (...) 1. Die Gegenvorstellung der Beklagten vom 9.7.2007 bietet keinen Anlass zur Abänderung des Senatsbeschlusses über die Versagung der Prozesskostenhilfe vom 29.6.2007. 2. Soweit die Gegenvorstellung der Beklagten vom 9.7.2007 als erneuter Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu verstehen ist, wird dieser Antrag mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung zurückgewiesen. 3. Die Beklagten werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das am 5.4.2007 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main als unzulässig zu verwerfen. Insoweit besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis 24.9.2007. Gründe Die Berufung wurde ausweislich der Berufungsschrift vom 14.5.2007 ausdrücklich mit der Bemerkung versehen, dass sie „nur im Falle der Gewährung von Prozesskostenhilfe eingelegt“ werde (Bl. 162 d.A). Ein bedingt eingelegtes Rechtsmittel ist grundsätzlich unzulässig; freilich kann mit Blick auf die beantragte Prozesskostenhilfe eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht kommen, solange diese Frage noch offen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14.3.2007 - XII ZB 235/05 - FamRZ 2007, 895 f). Die Prozesskostenhilfe wurde durch Senatsbeschluss vom 29.6.2007 (Bl. 172 f d.A.) versagt. Die hiergegen erhobene Gegenvorstellung aus dem Schriftsatz vom 9.7.2007 (Bl. 176 d.A) ist, ihre Zulässigkeit unterstellt, jedenfalls unbegründet. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass der Senat den Beschluss vom 29.6.2007 unter Missachtung von Verfahrensrechten der Beklagten oder sonst (insbesondere grob) fehlerhaft gefasst hat. Dass der die Entscheidung tragende Grund, nämlich die mangelnden Erklärungen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten, zum Zeitpunkt der Beschlussfassung trotz Ablaufs einer entsprechenden Frist vorlag, stellt auch die Gegenvorstellung nicht in Abrede. Die Gegenvorstellung kann zwar als erneuter Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für den Berufungsrechtszug gewertet werden. Die Rechtsverteidigung hat allerdings keine Aussicht auf Erfolg. Denn die bedingt eingelegte Berufung dürfte nunmehr als unzulässig zu verwerfen sein. Soweit ein Berufungsführer berechtigt sein kann, die Bedingung nach der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO durch auslegungsbedürftige Erklärung gegenüber dem Berufungsgericht zurückzunehmen (BGH, Beschluss vom 18.7.2007 - XII ZB 31/07 - zit. nach der juris-Datenbank), liegt eine solche Erklärung nicht vor. Der Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 9.7.2007 enthält keinerlei Hinweis darauf, dass die Beklagten den Berufungsantrag nunmehr unbedingt verfolgt wissen wollen. Er lässt sich nur so verstehen, dass die Beklagten unter Vorlage - inzwischen korrigierter - Erklärungen über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse an dem Ziel der Prozesskostenhilfegewährung festhalten. Darüberhinausgehenden Inhalt enthält er ebenso wenig wie zwei weitere Schriftsätze des Prozessbevollmächtigen der Beklagten (versehentlich auf „13.9.2007“ datiert, eingegangen am 13.8.2007, Bl. 177 und 178 d.A.), die sich lediglich mit der Beibringung der zuvor genannten Erklärungen befassen. Damit kann der Schriftsatz vom 9.7.2007 schließlich auch nicht als Wiedereinsetzungsantrag gewertet werden. Es droht mithin die Verwerfung der Berufung. Es besteht insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme bis 24.9.2007. Innerhalb der gleichen Frist sieht der Senat einer etwaigen Zurücknahme der Berufung entgegen, die die Beklagten, möglicherweise auch zur Vermeidung weiterer Kosten des Berufungsverfahrens, in Erwägung ziehen sollten.