9 U 59/21

Leitsatz: 1. In der Regel besteht bei einem sogenannten „späten Kauf“ eines Fahrzeugs mit dem Motor EA288 kein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Hersteller. 2. Ein etwaiger Differenzschaden bei einem vom Diesel-Skandal betroffenen Fahrzeug verbleibt nicht, wenn er nach Abzug von Restwert des Fahrzeugs und Nutzungsentschädigung durch den Wert eines angebotenen Software-Updates gänzlich aufgezehrt wird. Der Restwert ist auch in Abzug zu bringen, wenn das Fahrzeug noch nicht veräußert wurde. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 23.7.2021 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313 Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die Berufung hat keinen Erfolg. Im Berufungsverfahren ist nur noch über die mit Schriftsatz vom 18.1.2024 angekündigten Anträge, gerichtet auf Ersatz des Differenzschadens nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zu befinden (zum Verhältnis zu dem erstinstanzlich abgewiesenen Anspruch auf großen Schadensersatz vgl. BGH, Urteil vom 25.9.2023 - VIa ZR 1687/22, Rn. 12, juris; Urteil vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 45, juris). 1. Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Differenzschadens. Denn dieser ist im Streitfall bereits aufgezehrt. Insofern gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum "kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß für die Berechnung des Differenzschadens. Entgegen der vom Kläger herangezogenen vereinzelten Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 6.10.2023 - 3 U 183/21, Rn. 51 ff., juris) ist hierbei der Restwert des Fahrzeuges im Wege der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob der Restwert durch eine Weiterveräußerung realisiert wurde. Dies ist höchstrichterlich bereits entschieden (BGH, Urteil vom 27.11.2023 - VIa ZR 159/22, Rn. 13, juris). Außerdem muss sich der Kläger im Rahmen der Vorteilsausgleichung entgegenhalten lassen, dass er das unstreitig angebotene Softwareupdate bislang nicht installiert hat. Denn für den Vorteilsausgleich ist von Bedeutung, in welchem Umfang das Aufspielen des von der Beklagten angebotenen Software-Updates geeignet gewesen wäre, das Fahrzeug nachträglich aufzuwerten. Wenn sich der Käufer dem Aufspielen eines solchen Updates verschließt, verstößt er gegen seine Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB verstoßen und muss sich bei der Bemessung des Differenzschadens gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als hätte er einen aus dem Software-Update resultierenden Vorteil tatsächlich erzielt (BGH, Urteil vom 23.10.2023 - VIa ZR 468/21, Rn. 14, juris, m.w.N.). Die Summe aus den Nutzungsvorteilen, die der Kläger gezogen hat, und dem Restwert des Fahrzeuges sowie des zu schätzenden Wertvorteils des angebotenen, aber nicht durchgeführten Softwareupdates übersteigen im Streitfall den gezahlten Kaufpreis des Fahrzeuges. a) Die gezogenen Nutzungsvorteile sind mit 12.391,65 € zu beziffern. Zur Berechnung hat der Senat die gefahrenen Kilometer mit dem Kaufpreis multipliziert und durch die Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt dividiert. Die Restlaufleistung des Fahrzeuges im Erwerbszeitpunkt betrug 220.711 km, weil der Senat bei Fahrzeugen wie dem hiesigen von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ausgeht. Die Annahme, die zu erwartende Gesamtlaufleistung mit 250.000 km zu bemessen, ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mehrfach nicht beanstandet worden (vgl. BGH, Urteile vom 30.7.2020 - VI ZR 354/19, Rn. 15, juris; vom 29.9.2021 - VIII ZR 111/20, Rn. 56 ff., juris). Am 20.2.2024 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 122.000 km auf. Multipliziert man die vom Kläger gefahrenen Kilometer mit dem Kaufpreis und teilt das Ergebnis durch die Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt, ergibt sich eine anzusetzende Nutzungsentschädigung in Höhe von 12.391,65 €. b) Den Restwert schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 16.500 €. Basis für die Schätzung bilden die öffentlich zugänglichen Datenbanken im Internet, insbesondere DAT sowie Verkaufsportale wie www.(...).de und www.(...).de. Die Bewertung bei DAT ergab unter konkreter Berücksichtigung der Konfiguration des Klägerfahrzeuges - wie von der Beklagten substantiiert dargelegt wurde - einen Restwert von 15.070 €. Wie im Termin ebenfalls erörtert wurde, wurden vergleichbare Fahrzeuge auf den vorgenannten Verkaufsplattformen am 19.2.2024 für Preise zwischen ca. 17.000 € und 18.950 € angeboten. Auch wenn es sich hierbei um Händlerverkaufspreise handelt und anzunehmen ist, dass es häufig gelingen wird, bei dem konkreten Vertragsschluss einen Preisnachlass auszuhandeln, läge der Mittelwert zwischen der DAT-Bewertung und dem höchsten Verkaufsangebot bei 18.950 € bei 17.010 €. Unter Berücksichtigung eines weiteren Abschlags war der Restwert auf 16.500 € zu schätzen. Dass noch größere Abschläge im Rahmen von Verkaufsverhandlungen über die angebotenen Fahrzeuge zu erzielen wären, ist nicht anzunehmen, zumal es dem Kläger selbst zu einem Zeitpunkt, in dem der sogenannte Dieselskandal nebst der Diskussion genereller Fahrverbote für Dieselfahrzeuge in aller Munde waren, nicht gelungen ist, einen größeren Abschlag auszuhandeln. c) Restwert und Nutzungsentschädigung ergeben zusammen einen Betrag von 28.891,65 €. Der Senat ist überzeugt davon, dass die Differenz zu dem gezahlten Kaufpreis in Höhe von 29.500 € in Höhe von 608,35 € durch den Wert des angebotenen Updates kompensiert ist. Insoweit ist nach den Angaben des Klägers im Termin unstreitig und aus einer Vielzahl anderer Verfahren zudem gerichtsbekannt, dass durch das Update, welches durch das Kraftfahrtbundesamt genehmigt wurde, das Emissionsverhalten des Fahrzeuges positiv beeinflusst werden kann, was die - ohnehin nahezu ausgeschlossene - Möglichkeit eines noch erfolgenden Rückrufs des Fahrzeugs oder der klägerseits befürchtete Verhängung eines Fahrverbotes weiterhin signifikant reduzieren würde. Bereits die Möglichkeit des Updates stellt damit einen geldwerten Vorteil dar, den sich der Kläger nach den oben dargestellten Grundsätzen entgegenhalten lassen muss. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen verbleibt dem Kläger kein Schaden mehr. 2. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, lägen auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten dem Grunde nach unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vor. Nach der zwischenzeitlich gefestigten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt, der sich das erkennende Gericht ausdrücklich anschließt, scheidet ein Schadensersatzanspruch des Käufers eines mit dem hiesigen Motortyp ausgestatteten Fahrzeugs bei einem sogenannten „späten Kauf“ aus Rechtsgründen aus (OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2023 - 19 U 185/22, Rn. 7 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.11.2023 - 25 U 215/22, Rn. 38 ff., juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 24.10.2023 - 10 U 1/21, Rn. 26 ff., juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.10.2023 - 1 U 193/21, Rn. 3 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 9.10.2023 - 23 U 108/21, Rn. 23 ff.; jeweils m.w.N. a) Der Kläger stützt den Anspruch in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen darauf, dass das Fahrzeug - unstreitig - über ein Thermofenster sowie eine Fahrkurvenerkennung verfügt. In Bezug auf das Thermofenster ist bereits fraglich, ob es sich hierbei vorliegend überhaupt um eine - ggf. unzulässige - Abschalteinrichtung handelt. Insoweit ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass das Thermofenster über eine sehr weite Bedatung von 24° C bis +70° C verfügt, denn der Kläger ist dem dahingehenden substantiierten Vortrag der Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten. Angesichts dieser weiten Bedatung ist die Emissionsminderung aber damit bei Temperaturen, wie sie im Unionsgebiet üblicherweise herrschen, zu 100 Prozent aktiv, so dass fraglich erscheint, ob das Thermofenster in der konkreten Ausgestaltung als Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu klassifizieren ist (verneinend OLG Frankfurt, Urteil vom 24.10.2023 - 10 U 1/21, Rn. 26 ff., juris; OLG Dresden, Urteil vom 6.11.2023 - 5a U 1936/22, Rn. 62, juris). b) Selbst, wenn dies der Fall wäre und selbst wenn zudem die unstreitig vorhandene Fahrkurvenerkennung und sonstige Funktionalitäten als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen wäre, wäre ein Schadensersatzanspruch des Klägers nicht gegeben. Zum einen hat der Kläger das Fahrzeug erst erworben, nachdem die Beklagte ihr Verhalten gegenüber der Genehmigungsbehörde geändert hat. Zum anderen fehlt es jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger. aa) Das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV entsteht erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug (vgl. zum Zeitpunkt der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 31, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2023 - 19 U 185/22, Rn. 32, juris), muss der Vorwurf eines zumindest fahrlässigen Inverkehrbringens einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für diesen Zeitpunkt widerlegt werden. Hat der Fahrzeughersteller die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekanntgegeben, die eine allgemeine Kenntnisnahme erwarten lässt, und hat er eine Beseitigung der betreffenden Abschalteinrichtung allgemein, d.h. insbesondere nicht nur für neue, sondern auch für gebrauchte Kraftfahrzeuge veranlasst, kann ihm unter Umständen der Vorwurf einer fahrlässigen Schädigung solcher Käufer nicht mehr gemacht werden, die ein Fahrzeug nach der Verhaltensänderung des Herstellers gekauft haben (BGH, Urteil vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 61, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2023 - 19 U 185/22, Rn. 32, juris). bb) Im hier allein maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger kann der Beklagten jedenfalls kein Fahrlässigkeitsvorwurf unterbreitet werden. Denn die Beklagte hat jedenfalls substantiiert dargelegt, dass ihre Rechtsaufassung von der Zulässigkeit der hiesigen konkreten Motorkonfiguration bei entsprechender Nachfrage von der zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 65, juris). Die Voraussetzungen einer solchen hypothetischen Genehmigung liegen hier nach dem Vortrag der Beklagten vor. Der Kläger hat das streitgegenständliche Fahrzeug mit Kaufvertrag vom 29.8.2017 erworben. Wie dem Senat aus einer Vielzahl ähnlicher Verfahren bekannt und auch vorliegend unstreitig ist, legte die Beklagte bereits im Herbst 2015 gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt offen, dass eine Fahrkurve vorliegt. Die Beklagte hat anschließend in Absprache mit dem Kraftfahrtbundesamt als zuständiger Genehmigungsbehörde die Fahrkurve bei Fahrzeugen, die bei einem Modellwechsel (neuer Modelltyp oder Modellpflege) nach der KW 22/2016 neu produziert wurden, nicht mehr in der Motorsteuerungssoftware vorgesehen. Das Kraftfahrtbundesamt hat zudem nach Bekanntwerden des Dieselskandals in Bezug auf den Motor EA 189 auch Motoren des hiesigen Typs EA 288 der Schadstoffklasse EU5 und EU6 umfangreichen Kontrollen unterzogen. Die Ergebnisse wurden bereits im Jahr 2016 veröffentlicht. Soweit es zu Beanstandungen kam, entwickelte die Beklagte zudem ein Software-Update, durch das insbesondere die Fahrkurve entfernt wurde; auch das Update wurde durch das KBA überprüft und freigegeben. Im Januar 2016 hat die Beklagte auch die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters offengelegt. Das Kraftfahrt-Bundesamt, das bereits im Typgenehmigungsverfahren nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen wäre, die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen zu prüfen und gegebenenfalls die von der Beklagten übermittelten Informationen zu hinterfragen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.9.2021 - VII ZR 72/21 -, Rn. 20, juris; BGH, Beschluss vom 15.9.2021 - VII ZR 2/21 -, Rn. 15, juris) hat mehrfach die Auffassung vertreten, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug- bzw. Motortyp keine unzulässige Abschalteinrichtung implementiert ist. Bis heute hat das Kraftfahrtbundesamt nach umfangreichen mehrjährigen Untersuchungen keine der klägerseits monierten Einrichtungen als unzulässige Abschalteinrichtungen beanstandet und dies in zahlreichen amtlichen Auskünften auch stets so bestätigt. Unter diesen Umständen ist der Senat überzeugt davon, dass eine ausdrückliche Nachfrage der Beklagten beim Kraftfahrtbundesamt als zuständiger Genehmigungsbehörde nicht die Erkenntnis vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erbracht hätte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass das eingesetzte Thermofenster und die Fahrkurvenerkennung in ihrer konkreten Ausgestaltung auch zum damaligen Zeitpunkt nicht durch das KBA beanstandet worden wären. Denn das KBA hat über Jahre bestätigt, dass die Fahrkurvenerkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, wenn die Grenzwerte auch bei Deaktivierung der Funktion eingehalten würden. Insoweit gab es eine konkrete Verwaltungspraxis des KBA in Bezug auf Fahrzeuge mit den Motoren des Typs EA 288. Angesichts dessen kann den für die Beklagte handelnden Personen im Hinblick auf die Funktionen des Thermofensters und der Fahrkurvenerkennung keine schuldhafte Verkennung der Rechtslage vorgeworfen werden und es ist von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum auszugehen (vgl. BGH, Urteile vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 65; OLG Hamm, Beschluss vom 12.7.2022 - I-7 U 47/22, Rn. 5, juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 27.6.2022 - 7 U 44/22, Rn. 30, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 4.12.2023 - 17 U 225/22, Rn. 44 ff., juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2023 - 19 U 185/22, Rn. 7 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.11.2023 - 25 U 215/22, Rn. 38 ff., juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 24.10.2023 - 10 U 1/21, Rn. 26 ff., juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.10.2023 - 1 U 193/21, Rn. 3 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 9.10.2023 - 23 U 108/21, Rn. 23 ff.; jeweils m.w.N.). 2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Abgesehen davon, dass bereits der Hauptantrag unbegründet ist und schon deshalb kein Anspruch auf die geltend gemachten Nebenforderungen besteht, lässt sich dem klägerischen Vortrag bereits nicht entnehmen, dass der Kläger seinen Prozessbevollmächtigten nur für eine außergerichtliche Tätigkeit mandatiert oder den Prozessauftrag unter der aufschiebenden Bedingung erteilt hätte, dass außergerichtliche Versuche erfolglos blieben. Die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung stellen aber nur dann einen erstattungsfähigen Schaden dar, wenn die Klagepartei ihrem Prozessbevollmächtigten nicht bereits einen unbedingten Klagauftrag erteilt hatte. Denn dann wäre die vorprozessuale Korrespondenz als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten (vgl. BGH, Urteil vom 15.8.2019 - III ZR 205/17 -, juris Rn 43; OLG Stuttgart, Urteil vom 9.11.2023 - 24 U 14/21 -, juris Rn. 135). Zudem handelt es sich bei der außergerichtlichen Inanspruchnahme der Beklagten nicht um eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung. Denn es war im Zeitpunkt der außergerichtlichen Inanspruchnahme der Beklagten durch die öffentliche Berichterstattung und in Fachkreisen hinlänglich bekannt, dass die Beklagte Ansprüche wegen vermeintlich unzulässiger Abschalteinrichtungen - mit Ausnahme solcher, die den Motor EA189 betreffen - nicht auf eine außergerichtliche Aufforderung hin begleichen, sondern in Abrede stellen würde. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers musste deshalb annehmen und den Kläger auch darüber aufklären, dass ein etwaiges außergerichtliches Mandat nur unnötige Kosten verursacht. 3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. 4. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 ZPO nicht erfüllt waren. Alle hier aufgeworfenen Rechtsprobleme sind durch den Bundesgerichtshof zwischenzeitlich bereits entschieden.