11 Verg 18/05

Leitsatz: Für die Kostenentscheidung im Nachprüfungsverfahren kommt es nicht schematisch auf das Verhältnis des Entscheidungstenors zu den gestellten Anträgen, sondern darauf an, ob der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren materiell Erfolg gehabt hat. Die Kosten können deshalb auch dann vollständig der Vergabestelle zur Last fallen, wenn der Antragsteller nur mit einem Hilfsantrag durchdringt. [Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.] I. Die Antragsgegnerin hat im Juni 2005 im Offenen Verfahren nach VOL/A einen Dienstleistungsauftrag über die Abfalleinsammlung im Gebiet der Stadt A ausgeschrieben. Die Antragstellerin und die Beigeladene haben Angebote abgegeben. Unter dem 13.10.2005 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht und sich im Wesentlichen darauf berufen, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei. In dem Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin folgende Anträge gestellt: Der Antragsgegnerin aufzugeben, einen Zuschlag nicht, auch nicht für einzelne Lose, auf ein anderes Gebot zu erteilen, als auf dasjenige der Antragstellerin; hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung des Angebots der Antragstellerin vom 19.07.2005 hinsichtlich aller angebotenen Lose unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 30.11.2005 die Antragsgegnerin verpflichtet, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei in der Form des Hilfsantrags begründet, da das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei. Allerdings könne dem Nachprüfungsantrag nicht in der Form des Hauptantrags stattgegeben und der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung an die Antragstellerin aufgegeben werden, denn ohne die von der Antragsgegnerin nunmehr erneut durchzuführende Wertung stehe nicht abschließend fest, auf welches Angebot für die einzelnen Lose der Zuschlag zu erteilen sei. Die Vergabekammer dürfe nur diejenigen Maßnahmen treffen, die geeignet und erforderlich seien, den festgestellten Vergaberechtsverstoß zu beseitigen und die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu gewährleisten. Wegen des Ausschlusses des Angebotes der Beigeladenen sei es erforderlich, die Vergabestelle zu verpflichten, die Angebotswertung ohne die ausgeschlossenen Angebote erneut durchzuführen. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin und der Beigeladenen jeweils zur Hälfte auferlegt. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, die meint, da die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag keinen Erfolg gehabt und die Vergabekammer lediglich nach dem Hilfsantrag entschieden habe, hätte der Antragstellerin ein Teil der Verfahrenskosten auferlegt werden müssen. II. Die frist- und formgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig ( §§ 116, 117 GWB). Außer den Endentscheidungen der Vergabekammer in der Sache unterliegt auch die Kostenentscheidung einschließlich der Festsetzung der Gebühren und Auslagen für sich allein der Beschwerde (Jäger/Byok, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Auflage, § 116 Rn. 1116 m. w. N.). In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat die Vergabekammer davon abgesehen, der Antragstellerin einen Teil der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Zwar trägt gem. § 128 Abs. 3 GWB ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Kostentragung hat sich jedoch nicht schematisch an den im Verfahren gestellten Anträgen zu orientieren, denn die Vergabekammer ist nach § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB an die Anträge nicht gebunden. Im Nachprüfungsverfahren haben die Anträge deshalb nicht die Funktion, den Streitgegenstand oder den Umfang des Nachprüfungsverfahrens mitzubestimmen. Entscheidend ist, ob hinsichtlich des Streitgegenstands, wie er in der Antragsschrift und den Schriftsätzen der Antragstellerin zum Ausdruck gekommen ist, von der Vergabekammer eine Rechtsverletzung festgestellt und behoben worden ist. Aus diesem Grunde kann die Vergabekammer die Kosten vollständig der Vergabestelle auferlegen, auch wenn der Antragsteller – wie hier – nur mit seinem Hilfsantrag durchdringt (Noelle in Jäger/Byok, a. a. O., § 128, Rn. 1397 m. w. N.). Auch aus denjenigen Entscheidungen, die für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens eines Beteiligten auf den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens im Verhältnis zu dem von dem betreffenden Beteiligten gestellten Anträgen abstellen, ergibt sich nichts anderes, weil auch danach der materielle Ausgang des Verfahrens von Bedeutung ist (Noelle a.a.O.). Vorliegend hat die Antragstellerin erreicht, dass der Beigeladenen der Zuschlag nicht erteilt werden darf, weil sie mit ihrem Angebot auszuschließen ist. Ein Zuschlag ohne erneute Wertung an einen Dritten scheidet ebenfalls aus. Die Antragstellerin hat damit erreicht, dass der von ihr beanstandete Vergabefehler beseitigt und das Vergabeverfahren nunmehr vergaberechtsfehlerfrei fortgeführt werden kann. Bei der gebotenen materiell-rechtlichen Gesamtbetrachtung erweist sich der Nachprüfungsantrag damit als erfolgreich und hat die Vergabekammer zutreffend davon abgesehen, auch die Antragstellerin mit einem Teil der entstandenen Verfahrenskosten zu belasten. Soweit sich die Antragsgegnerin für ihre Auffassung auf einen Senatsbeschluss vom 08.02.2005 bezieht, ( Az: 11 Verg 24/04 ) enthält dieser keine Ausführungen zu der hier zu behandelnden Kostenfrage. Die Kosten der sofortigen Beschwerde fallen der Antragsgegnerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO entsprechend zur Last. Der Beschwerdewert entspricht demjenigen Kostenanteil, den die Antragstellerin im Falle einer Kostenquotelung hätte tragen müssen.