11 Verg 10/13

1) Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 17.4.2013, Az. 69 d-VK-03/2013 in Ziff II wie folgt abgeändert: Die Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer werden auf 4.212,50 Euro festgesetzt. Hiervon hat die Antragstellerin die Hälfte zu tragen. Im Übrigen wird von der Erhebung der Gebühren abgesehen. 2) Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. 3) Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung hinsichtlich des Beschwerdeantrages zu 3) notwendigen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. 4) Der Beschwerdewert wird auf bis zu 16.000 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin hatte sich als Mitglied einer Bietergemeinschaft an einer europaweiten öffentlichen Ausschreibung der Antragsgegnerin beteiligt. Nachdem die Antragsgegnerin mitgeteilt hatte, dass sie beabsichtige, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, hat die Antragstellerin am 22.1.2013 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt. Die Vergabekammer stellte diesen der Antragsgegnerin mit Verfügung vom 23.1.2013 zu und forderte sie zur Stellungnahme und Übermittlung aller diesbezüglichen Akten bis zum 31.1.2013 auf. Mit Schriftsatz vom 31.1.2013 vertrat die Antragsgegnerin die Auffassung, der Antrag sei wegen Verletzung von Rügepflichten nach § 107 Abs. 3 GWB unzulässig und im Übrigen unbegründet. Mit Schriftsatz vom 1.3.2013 rügte sie darüber hinaus eine fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin, da diese als Mitglied einer Bietergemeinschaft nicht alleine antragsbefugt sei. Die Beigeladene hatte mit Anwaltsschreiben vom 18.2.2013 ihre Beiladung beantragt; nach erfolgter Beiladung am 4./5.3.2013 rügte sie mit Schriftsatz vom 13.3.2013 ebenfalls die fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin und nahm im Übrigen umfangreich zur weiteren Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrages Stellung. Die Antragstellerin nahm daraufhin mit Schriftsatz vom 26.3.2013 ihren Nachprüfungsantrag zurück, weil er mangels Antragsbefugnis offensichtlich unzulässig sei. Sie hat beantragt, aus diesem Grund von der Erhebung von Gebühren nach § 128 Abs. 3 Satz 6 GWB abzusehen und auszusprechen, dass die Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht zu erstatten seien. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt, der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen und die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 17.4.2013 das Nachprüfungsverfahren eingestellt, die Kosten des Verfahrens unter Zugrundelegung der Brutto-Angebotssumme der Bietergemeinschaft (8.800.252,49 Euro) und unter Berücksichtigung des § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB auf 4.212,50 Euro festgesetzt und diese der Antragstellerin auferlegt. Des Weiteren hat es der Antragstellerin auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt und die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch Antragsgegnerin und Beigeladene für notwendig erklärt. Wegen der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss, Bl. 18 ff d.A., Bezug genommen. Gegen diesen ihr am 17.4.2013 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 2.5.2013 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie hält es für unbillig, mit den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer belastet zu werden. Die Vergabekammer sei nach § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB gehalten gewesen, vor Versendung der Unterlagen auf die offensichtliche Unzulässigkeit wegen fehlender Vollmacht hinzuweisen. Die Antragstellerin hätte in diesem Fall den Antrag zurückgenommen, bevor eine weitere Tätigkeit seitens der Vergabekammer angefallen wäre; auch einer Beauftragung von Rechtsanwälten seitens der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hätte es dann nicht mehr bedurft. Im Übrigen seien die Kosten nur nach dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin alleine zu bemessen, also nur nach dem auf sie entfallenden Anteil an dem ausgeschriebenen Los. Sie sei innerhalb des Konsortiums für Planung zuständig gewesen; diese habe nach den Vergabeunterlagen einen Wert von 1.441.802,75 Euro. Des Weiteren sei die Hinzuziehung von Prozessbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene angesichts der offensichtlichen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht notwendig gewesen. Dies gelte insbesondere für die Beigeladene, nachdem bereits die Antragsgegnerin auf die fehlende Antragsbefugnis hingewiesen hatte. Die Antragstellerin beantragt zu erkennen, 1. Die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 17.4.2013, Az. 69 d-VK-03/2013, in Ziff. II bis IV wird aufgehoben. 2. Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer werden aus Billigkeitsgründen nicht erhoben. 3. Die Anträge der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auf Kostentragung durch die Antragstellerin und auf Erklärung der Notwendigkeit der Beiziehung der Prozessbevollmächtigten werden zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin weist darauf hin, dass nach § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB ihre Aufwendungen ohne weiteres zu erstatten sein. Die Notwendigkeit der Beiziehung von externem Rechtsbeistand ergebe sich aus der geringen Erfahrung der Antragsgegnerin mit Vergabeverfahren oberhalb des Schwellenwertes, möglichen Haftungsrisiken und hohem Zeitdruck. Die Beigeladene hält die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten angesichts der Bedeutung des Auftrages, der Komplexität des Vergaberechts und der Tatsache, dass auch die Antragstellerin anwaltlich vertreten war, ebenfalls für erforderlich. Im Übrigen sei eine Entscheidung nach § 128 GWB lediglich auf das Bestehen von Ermessensfehlern hin zu überprüfen. Die Vergabekammer sei auch, wie sich aus einem Umkehrschluss aus § 112 Abs. 1 Satz 3 ergebe, nicht verpflichtet, einen offensichtlich unzulässigen Nachprüfungsantrag ohne Zustellung zurückzuweisen. Die Festsetzung der Gebühren auf der Grundlage der Bruttoangebotssumme halten Antragsgegnerin und Antragstellerin übereinstimmend für zutreffend. Die fehlende Vertretungsbefugnis für den zweiten Teilnehmer des Konsortiums habe keinen Einfluss auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens. Auch sei die interne Aufteilung zwischen den Konsortialpartnern für Außenstehende nicht erkennbar. II. Die sofortige Beschwerde ist nach §§ 116, 117 GWB zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 1) Sie hat in der Sache insoweit teilweise Erfolg, als die Antragstellerin mit ihr die Auferlegung der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer angreift. a) Allerdings ist die Entscheidung über den Gebührenansatz gem. §§ 128 Abs. 2, Abs. 3 Satz 4 GWB nicht zu beanstanden. Diese Entscheidung unterliegt dem pflichtgemäßen Ermessen der Vergabestelle; sie ist vom Beschwerdegericht nur auf Ermessensfehler hin zu überprüfen (BGH NZBau 2012, 186 ; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7.9.2012, VII-Verg 19/12). Ermessensfehler sind insoweit vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere geht die Vergabekammer hinsichtlich des Wertes des Verfahrensgegenstandes zutreffend von der Brutto-Angebotssumme der Bietergemeinschaft aus. Denn Ziel des Nachprüfungsantrages war es im Ergebnis, dem Angebot der Bietergemeinschaft zum Erfolg zu verhelfen; die von der Antragstellerin in diesem Rahmen zu erbringenden Teilleistungen waren für Zwecke des Vergabeverfahrens untrennbar mit dem Gesamtangebot verbunden. b) Entgegen der Auffassung der Vergabestelle liegen jedoch Billigkeitsgründe vor, nach denen nach § 128 Abs. 3 Satz 6 GWB von einer Erhebung dieser Gebühren teilweise abgesehen werden kann. Die Vergabekammer hat bei ihrer ablehnenden Entscheidung ermessensfehlerhaft nicht in ihre Erwägungen mit einbezogen, dass die weitere Durchführung des Verfahrens nach Eingang des Nachprüfungsantrags durch einen Verstoß der Vergabekammer gegen die Verfahrensvorschrift des § 110 Abs. 2 GWB wesentlich mitbeeinflusst wurde. aa) Nach § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB„prüft [die Vergabestelle] den Antrag darauf, ob er offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist“. Nur wenn dies nicht der Fall ist, übermittelt sie den Antrag an den Auftraggeber (Abs. 2 Satz 3). Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass diese Eingangsüberprüfung nicht im Ermessen der Vergabestelle steht, sondern dass ein Nachprüfungsantrag, der aus formalen oder inhaltlichen Gründen so, wie er vorliegt, keine Aussicht auf Erfolg hat, nicht zugestellt werden darf (Summa in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 110 GWB, Rn. 31). Die Vergabestelle musste also bei Eingang des Nachprüfungsantrags diesen zunächst hinsichtlich etwaiger offensichtlicher Zulässigkeits- oder Begründetheitsmängel überprüfen, wobei als „offensichtlich“ solche Mängel anzusehen sind, die für den unvoreingenommenen Beobachter ohne nähere Prüfung auf Anhieb aus den vorliegenden Unterlagen erkennbar sind (Just in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 110 GWB Rdnr. 8; Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl., § 110 GWB Rdnr. 3906; OLG Stuttgart NZBau 2003, 296 ). bb) Im vorliegenden Fall ergab sich bereits aus dem Nachprüfungsantrag ohne Weiteres, dass dieser ausschließlich im Namen der Antragstellerin eingereicht worden war, das streitgegenständliche Angebot jedoch von einem Konsortium abgegeben worden war. Nach ganz h.M. ist das einzelne Mitglied einer Bietergemeinschaft nicht für sich alleine antragsbefugt (Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 107 GWB Rdnr. 10; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Aufl, § 107 Rdnr. 23; Just in: Schulte/Just aaO, § 107 GWB Rdnr. 7; Nowak in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 107 GWB Rdnr. 29; Weyandt, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 GWB Rdnr. 3142; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. März 2005 – VII-Verg 101/04 - juris). Zu den Voraussetzungen einer - grundsätzlich zulässigen - Prozessstandschaft hatte die Antragstellerin nichts vorgetragen; sie hatte auch keine Vollmacht ihres Konsortialpartners beigefügt. Damit war der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis der Antragstellerin offensichtlich unzulässig (vgl. Summa aaO. Rdnr. 40; VK Berlin, Beschl. vom 15.11.2010, VK-B 2-25/10). Die Vergabekammer hätte daher den Antrag nicht ohne Weiteres zur Stellungnahme zuleiten dürfen, sondern wäre gehalten gewesen, entweder ihn nach § 112 Abs. 1 Satz 2 GWB zurückzuweisen oder jedenfalls die Antragstellerin vor Zustellung auf die Unzulässigkeit hinzuweisen, um ihr ggf die Beibringung einer Vollmacht ihres Konsortialpartners oder eine sofortige Antragsrücknahme zu ermöglichen (vgl. Maier in: Kulartz/Kus/Portz, aaO § 110 GWB Rdnr. 27, 29; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 110 GWB Rdnr. 27). cc) Auch wenn die Vorschrift des § 110 Abs. 2 Satz 1, 3 GWB primär bezweckt, ein laufendes Vergabeverfahren nicht durch offensichtlich unzulässige oder unbegründete Nachprüfungsanträge zu verzögern, hält der Senat es im Hinblick darauf, dass ein Großteil des durch das Verfahren verursachten Verwaltungsaufwandes bei der Vergabekammer bei der gebotenen Unterlassung der Zustellung des Nachprüfungsantrages nicht entstanden wäre, für billig, der Antragstellerin die Hälfte der festgesetzten Gebühren zu erlassen. Zwar ist der Gesichtspunkt des verringerten Verwaltungsaufwandes infolge Antragsrücknahme bereits durch die Halbierung der Gebühr gemäß § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB berücksichtigt. Dies schließt jedoch eine weitere Reduzierung nicht aus, wenn im konkreten Fall zusätzliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, wie etwa ein erheblich unterdurchschnittlicher Verwaltungsaufwand, weil der Antrag ersichtlich unzulässig war oder bereits in einem sehr frühen Stadium zurückgenommen wurde (BayObLG, VergabeR 2003, 109; Weber in: Schulte/Just aaO § 128 Rdnr. 35; Krohn in: Dreher/Motzke, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2013, § 128 GWB Rdnr. 16;). Im vorliegenden Fall lag der faktisch angefallene Verwaltungsaufwand zwar nicht erheblich unter dem - durch die Regelung § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB pauschal abgegoltenem - üblichen Aufwand bei einer Antragsrücknahme. Dieser Aufwand ist jedoch weitgehend erst durch die unrichtige Sachbehandlung entstanden. Hätte die Vergabestelle den Antrag von Anfang an als unzulässig behandelt, wäre der erforderliche Verwaltungsaufwand weit unter dem tatsächlichen und auch „üblichen“ Maß für die weitere Durchführung des Verfahrens geblieben. Dies rechtfertigt eine weitere Reduzierung der Gebühren nach § 128 Abs. 3 Satz 6 GWB. Ein vollständiger Gebührenerlass kam nicht in Betracht, da die Vergabestelle den eingereichten Antrag jedenfalls auf seine Zulässigkeit überprüfen musste und damit in jedem Fall Aufwand angefallen ist. Im Übrigen entspräche eine vollständige Gebührenfreistellung auch deshalb nicht der Billigkeit, weil die anwaltlich vertretene Antragstellerin gehalten gewesen wäre, ihre Antragsbefugnis vor Einreichung ihres Nachprüfungsantrages selbst zu überprüfen. 2) Ohne Erfolg rügt die Beschwerde, dass die Vergabekammer der Antragstellerin auch die notwendigen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt hat. Insoweit ist fraglich, ob bei einer Antragsrücknahme angesichts des klaren Wortlautes des § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB überhaupt Raum ist für Billigkeitserwägungen (vgl. Summa in: jurisPK-VergR aaO, § 128 GWB Rdnr. 62). Selbst wenn man dies bejaht (so OLG Celle, Beschluss vom 29. Juni 2010 – 13 Verg 4/10–, juris), so hat die Vergabekammer die Erstattungsfähigkeit auch der Kosten der Beigeladenen jedenfalls mit zutreffenden Erwägungen bejaht. Der von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung hiergegen allein vorgebrachte Einwand, dass es bei Beachtung der Vorschrift des § 110 Ab. 2 Satz 1 GWB einer Beauftragung von Rechtsanwälten durch Antragsgegnerin und Beigeladene nicht bedurfte hätte, ist nicht geeignet, den Kostenerstattungsanspruch der anderen Verfahrensbeteiligten zu Fall zu bringen. Das Verfahren, das die gegenständlichen Kosten ausgelöst hat, ist von der Antragstellerin eingeleitet worden. Etwaige Verfahrensfehler der Vergabekammer müssen sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene nicht zurechnen lassen. 3) Nicht zu beanstanden ist weiterhin, dass die Vergabekammer die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen für notwendig erklärt hat. Zutreffend hat die Vergabekammer insoweit auf die allgemeine Komplexität des EU-Vergaberechts und die Bedeutung und das Gewicht des in Rede stehenden konkreten Auftrages für die Antragsgegnerin und die Beigeladene abgestellt, des Weiteren auf die im Vergabenachprüfungsverfahren geltenden kurzen Fristen und auf die Herstellung der „Waffengleichheit“ gegenüber der ebenfalls anwaltlich vertretenen Antragstellerin. Entgegen der Auffassung in der Beschwerdebegründung steht die offensichtliche Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung der anderen Verfahrensbeteiligten nicht entgegen. Denn „offensichtlich“ heißt nicht, dass die Unzulässigkeit auch für einen juristischen Laien erkennbar war. Da weder die anwaltlich vertretene Antragstellerin die fehlende Antragsbefugnis erkannt hat, noch die Vergabekammer die nach § 110 Abs. 2 GWB gebotenen Konsequenzen gezogen, sondern dem Verfahren Fortgang gegeben hatte, waren Antragsgegnerin und Beigeladene zur sicheren Wahrung ihrer Interessen gehalten, sich umfassend mit der vorgetragenen Argumentation der Antragstellerin auseinanderzusetzen. 4) a) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Da das Rechtsmittel der Antragstellerin weitestgehend erfolglos bleibt, waren ihr die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen. Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt (BGH VergabeR 2007, 59, 70). Dies war hier der Fall. Dass die Antragstellerin hinsichtlich ihres Antrages zu 2) teilweise obsiegt hat, konnte dabei außer Betracht bleiben, da insoweit außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind und im Übrigen auch keine zusätzliche Kosten angefallen sind (s.u. b) b) Der für die Anwalts- und Gerichtskosten maßgebliche Beschwerdewert bestimmt sich nach der Höhe der Aufwendungen, die die Antragstellerin nach dem angefochtenen Beschluss an die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu erstatten hat. Dabei ist für Zwecke der Wertbemessung vom Maximalbetrag auszugehen, der nach den gesetzlichen Vorgaben in Betracht kommen könnte. Das sind vorliegend Anwaltsgebühren in Höhe von jeweils einer 2,0 Geschäftsgebühr nach RVG VV 2300 (unter der Voraussetzung, dass die Betreffenden noch nicht im Vergabeverfahren selbst mandatiert waren, vgl. BGH VergabeR 2009, 39), wobei sich der Gegenstandswert analog § 50 Abs. 2 GKG (vgl. Weber in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 128 GWB Rdnr. 59) auf 5 % der Bruttoauftragssumme beläuft, das sind 440.013 Euro (s.dazu oben 1a). Dies führt zur Annahme eines Beschwerdewertes von bis zu 16.000 Euro. Die nach dem angefochtenen Beschluss der Antragstellerin auferlegten Verfahrenskosten in Höhe von 4.212,50 Euro haben bei der Wertbemessung insoweit außer Betracht zu bleiben. Hätte die Antragstellerin lediglich gegen diesen Teil des Beschlusses Beschwerde eingelegt, so wäre die Entscheidung gerichtsgebührenfrei ergangen; außergerichtliche Kosten wären nicht erstattungsfähig gewesen (vgl. BGH NZBau 2012, 186, 188 ; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7.9.2012, VII-Verg 19/12). Denn grundsätzlich ist zwar über die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Vergabenachprüfungssachen in analoger Anwendung der §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden. Diese auf ein kontradiktorisches Streitverfahren zugeschnittenen Bestimmungen eignen sich indessen nicht für ein Beschwerdeverfahren, das die Höhe der Gebühren betrifft, die die erstinstanzlich wie ein Gericht entscheidende Stelle für ihr Tätigwerden festgesetzt hat. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen entspräche nicht den für vergleichbare Konflikte in gerichtlichen Verfahren vorgesehenen Regelungen (BGH aaO, OLG Düsseldorf aaO). Weil sich die Gebührenfestsetzung nach § 128 Abs. 1 GWB wirtschaftlich für den betroffenen Beteiligten wie eine Streitwertfestsetzung auswirkt, nach der sich die Höhe der Gerichtsgebühren bestimmt, hat der BGH auf eine sofortige Beschwerde, mit der die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer bekämpft wird, analog die Regelungen der § 68 Abs. 3 GKG bzw. § 66 GKG angewandt, nach denen Rechtsmittelverfahren gegen die Festsetzung des Streitwertes und gegen den Kostenansatz gebührenfrei sind und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind (BGH aaO, OLG Düsseldorf aaO). Diesen Erwägungen schließt sich der Senat für die vorliegende Fallkonstellation an, dass der Beschwerdeführer insgesamt die Belastung mit Verfahrenskosten nach § 128 Abs. 1- 3 GWB angreift, ohne zugleich geltend zu machen, dass diese Kosten anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen wäre (nur in letzterem Fall wäre ein kontradiktorisches Verfahren gegeben, dass die analoge Anwendung der §§ 91ff ZPO rechtfertigt). Wenn der Beschwerdeführer, wie hier, neben dieser lediglich ihn betreffenden Kostenfestsetzung gleichzeitig weitere Entscheidungen der Vergabestelle angreift, die auch andere Verfahrensbeteiligte betreffen, kann die bei isolierter Beschwerde bestehende kostenmäßige Privilegierung des Beschwerdeführers dadurch erreicht werden, dass der Wert dieses Beschwerdeanteils für die Berechnung der Gerichts- und Anwaltskosten nicht mit berücksichtigt wird.