5 U 146/10

Kündigung des Werkvertrags bei gravierenden Dachbaumängeln; Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten • Bei einem Werkvertrag über Dacharbeiten kann der Besteller bei unzumutbarer Fortsetzung wegen zahlreicher und erheblicher Mängel aus wichtigem Grund kündigen; der Vertrag wandelt sich dann in ein Abrechnungsverhältnis und der Unternehmer kann nur noch Restwerklohn verlangen. • Eine in der Berufungsinstanz erstmals erhobene Widerklage ist zulässig, wenn der Kläger sich rügelos darauf einlässt oder die Erweiterung sachdienlich ist und auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht ohnehin zu prüfen hat (§§ 533, 529 ZPO). • Schadensersatz statt der Leistung umfasst die zur mangelfreien Herstellung erforderlichen Aufwendungen; der Besteller muss deren Höhe beweisen, Mitverschulden ist nach § 254 BGB zu berücksichtigen. • Bei Mängeln an Dämmung, Dampfsperre, Entwässerungsebene, Dacheindeckung und Holzschutz liegen regelmäßig gravierende Mängel vor, die Schadensersatzansprüche nach §§ 280, 281, 634, 636 BGB begründen können. Der Kläger, ein selbständiger Dachdecker/Zimmerer, erhielt im Mai 2009 den Auftrag zur Sanierung des Daches eines Privathauses einschließlich Dämmung, Dampfbremse und Klempnerarbeiten. Nach Durchführung der Arbeiten stritt der Beklagte über zahlreiche behauptete Mängel und verweigerte die Abnahme. Der Beklagte ließ ein Parteigutachten erstellen, zahlte Teilbeträge und erklärte im Februar 2010, Nacherfüllung nicht zu wünschen, sodass er den Vertrag aus wichtigem Grund kündigte. Der Kläger forderte restlichen Werklohn; der Beklagte rechnete mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängelbeseitigung und erhob in der Berufungsinstanz eine Widerklage nebst Feststellungsanträgen. Das OLG ließ ein gerichtliches Gutachten erstellen und entschied nach Beweisaufnahme über Werklohn, Aufrechnung und Schadensersatz. • Zulässigkeit der Widerklage: Die Erweiterungen in der Berufungsinstanz sind sachdienlich, der Kläger hat sich rügelos eingelassen; es lagen die Voraussetzungen des § 533 ZPO vor, und die relevanten Tatsachen waren dem Berufungsgericht nach § 529 ZPO zugänglich. • Wandlung in Abrechnungsverhältnis: Durch die wirksame Kündigung des Beklagten aus wichtigem Grund (schriftliche Erklärung, nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses, unzumutbare Fortsetzung) endete das Vertragsverhältnis ex nunc; damit entstand ein Abrechnungsverhältnis und die Werklohnforderung des Klägers wurde grundsätzlich fällig. • Werklohnrest: Die noch zustehende Netto-Werklohnforderung des Klägers wurde unter Berücksichtigung unzulässiger Entgangsgewinnansprüche auf €17.921,16 netto beziffert; ein Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 649 BGB bestand nicht, weil keine einfache Kündigung vorlag. • Vorliegen erheblichen Mangelfolgens: Das gerichtliche Gutachten belegte zahlreiche Mängel (unzureichende Sparrenaufdoppelung und Dämmung, fehlerhafte Dampfsperrewahl und -verlegung, fehlende Entwässerungsebene, mangelhafte Walmkappen/Grate/Kehlenausläufe, ungenügende Holzschutzbehandlung). Der Kläger konnte die Feststellungen nicht substantiiert widerlegen. • Schadensersatzhöhe und Aufrechnung: Der Beklagte bewies nach §§ 280, 281 II, 634 Nr.4, 636 BGB Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt €47.257,82 netto (gerichtliche Kostenermittlung des Sachverständigen abzüglich nicht geltend gemachter Positionen und anteiliger Kürzungen wegen Mitverschulden). Gegenüber der Werklohnforderung ergab dies eine Überschussforderung des Beklagten von €29.336,66 netto, so dass die Klage erlosch und die Widerklage durchgriff. • Mitverschulden: Für die durch den Innenausbau verursachten höheren Vor- und Nachbereitungskosten der Holzschutzbehandlung sprach erheblicher Mitverschuldensanteil des Beklagten; das Gericht schätzte diesen Anteil auf 90% für die Rückbaukosten des Innenausbaus. • Zu ersetzende Nebenpositionen: Ersatzfähig sind zudem Gutachterkosten in Höhe von €3.608,32; andere beantragte Positionen (längere Gerüstvorhaltung, Reinigung) wurden mangels rechtzeitiger und zulässiger Vorlage der Rechnungen nicht zugesprochen. • Zinsen und Kosten: Zinsen wurden in Tenorbeträgen zugestanden; die Kosten der Instanzen wurden quotenmäßig verteilt; Revision wurde nicht zugelassen. Die Klage des Werkunternehmers wurde abgewiesen; die Widerklage des Bestellers war überwiegend erfolgreich. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die gesamte geltend gemachte Restvergütung, weil der Beklagte mit Schadensersatzansprüchen wegen zahlreicher und gravierender Mängel aufgerechnet hat. Nach Beweisaufnahme stehen dem Beklagten netto Schadensersatzansprüche in Höhe von €47.257,82 gegenüber einer restlichen Werklohnforderung von €17.921,16, so dass sich ein Überschuss von €29.336,66 zu Gunsten des Beklagten ergibt; dieser Betrag sowie weitere €3.608,32 (Gutachterkosten) sind zuzusprechen, jeweils zu den im Tenor angegebenen Zinsen. Zudem wurden Feststellungen getroffen, dass der Kläger nach Durchführung der im Urteil genannten Mängelbeseitigungsarbeiten u.a. die Mehrwertsteuer auf die Rechnungsbeträge zu zahlen hat und dem Beklagten anteilige Kosten für Wiederherstellung des Innenausbaus sowie bestimmte Unterkunfts- und Umzugskosten zu erstatten sind; wegen erheblichem Mitverschulden des Beklagten sind diese Wiederaufbaukosten jedoch nur zu 10% vom Kläger zu ersetzen. Kosten der Verfahren wurden nach Anteilen verteilt; die Revision wurde nicht zugelassen.