17 U 67/09

Zahlung restlicher Werklohn trotz fehlender Abnahme nach Verzichtserklärung des Bestellers • Ist der Auftraggeber nicht mehr an Nacherfüllung interessiert und besteht nur noch ein Abrechnungsverhältnis, ist die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich. • Eine einseitige Verzichtserklärung des Bestellers gegenüber dem Hauptunternehmer kann in der Leistungskette zugunsten des Nachunternehmers wirken, wenn der Hauptunternehmer sie annimmt. • Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrechte, die erst in der Berufungsinstanz neu vorgebracht werden, sind unzulässig, wenn die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. • Bei VOB/B-Verträgen sind Minderung und Aufrechnung wegen Mängeln nur unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig; bloße Behauptungen untermauern dies nicht. • Vertraglich vereinbarte und nachträglich beauftragte oder stillschweigend angenommene Leistungen sind vergütungsfähig, wenn ihre Erforderlichkeit und Auftragserteilung nachvollziehbar sind. Die Klägerin als Subunternehmerin führte Zinkverkleidungsarbeiten an einem Kragdach aus; Vertragsgrundlage war ein VOB/B-Werkvertrag. Die Klägerin stellte eine Schlussrechnung über 44.865,06 € und erhielt eine Abschlagszahlung; sie verlangte den verbleibenden Werklohn. Die Beklagte verweigerte Zahlung mit Verweis auf fehlende Abnahme, angebliche Mängel und nicht prüffähige oder nicht beauftragte Zusatzpositionen. Ein Sachverständiger bestätigte erhebliche Mängel und schätzte Mangelbeseitigungskosten. Die Bauherren erklärten jedoch schriftlich gegenüber der Beklagten, auf Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche wegen der Arbeiten der Klägerin zu verzichten. Landgericht gab der Klage bis auf geringfügige Kürzungen statt; die Beklagte legte Berufung ein und rügte u.a. fehlende Fälligkeit, weitere Rechnungskürzungen und Gegenforderungen. • Anspruch der Klägerin auf restlichen Werklohn ergibt sich aus § 631 Abs.1 BGB i.V.m. § 16 Nr.3 VOB/B; die Forderung beträgt 26.541,18 € zzgl. Zinsen ab 11.09.2008. • Abnahme ist als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich, wenn der Auftraggeber keine Nacherfüllung mehr verlangt und nur noch ein Abrechnungsverhältnis besteht. Hier verlangen die Beklagte und die Bauherren keine Nacherfüllung; die Bauherren haben ausdrücklich auf Gewährleistungsansprüche verzichtet. • Die Verzichtserklärung der Bauherren vom 09.07.2008 wurde von der Beklagten angenommen; dadurch kann die Beklagte die Geltendmachung von Mängelrechten gegenüber der Klägerin nicht mehr erfolgreich anführen (Vorteilsausgleich in der Leistungskette). • Ein in der Berufungsinstanz erstmals geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht oder neue Rechnungskürzungen sind nach § 531 Abs.2 ZPO unzulässig und bleiben unberücksichtigt. • Die in Rede stehenden Zusatzleistungen (z. B. Kanthölzer, Unterpositionen 5.2/5.3, Wärmedämmmaterial) sind entweder vertraglich vereinbart, nachträglich vor Ort beauftragt oder stillschweigend angenommen und daher vergütungsfähig. • Kürzungen für Gerüstkosten, Bauwesen, Versicherung, Strom oder Sicherheitsleistung konnten vertraglich nicht begründet werden; insbes. fehlt eine vertragliche Vereinbarung über solche Abzüge im Angebot/Annahme. • Aufrechnung mit Mangelbeseitigungskosten und Minderung sind nach § 13 Nr.5 und Nr.6 VOB/B bzw. § 637 BGB nur unter den dort genannten Voraussetzungen möglich; hier ist keine Mangelbeseitigung erfolgt und die Voraussetzungen für Minderung liegen nicht vor. • Vorgerichtliche Gutachter-, Rechtsanwalts- und Avalkosten hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt oder sie sind nicht erstattungsfähig nach § 648a Abs.3 BGB, sodass sie die Klageforderung nicht mindern. Der Senat änderte das erstinstanzliche Urteil und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 26.541,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2008. Die Berufung der Beklagten hatte nur in geringem Umfang Erfolg (geringfügige Kürzung der Rechnung berücksichtigt); sonst wurde sie zurückgewiesen. Die Klageforderung war trotz fehlender förmlicher Abnahme fällig, weil die Bauherren gegenüber der Beklagten auf Gewährleistungsansprüche verzichtet und keine Nacherfüllung verlangt haben, sodass nur noch ein Abrechnungsverhältnis bestand. Gegenforderungen, neue Zurückbehaltungs- oder Abzugsrechte, die in der Berufungsinstanz erstmals vorgebracht wurden, wurden nicht zugelassen oder als unbegründet verworfen. Die Revision wurde nicht zugelassen; die Kostenentscheidung erfolgte zugunsten der Beklagten überwiegend.