32 SA 34/18

Leitsatz: Die Verweisung von einer Zivilkammer an eine Kammer für Handelssachen kann eine beklagte Partei nur dann beantragen, wenn in ihrem Rechtsverhältnis zur klagenden Partei eine Handelssache vorliegt. Liegt eine solche nur im Prozessrechtsverhältnis zwischen einer zweitbeklagten Partei und der klagenden Partei vor, kann die erstbeklagte Partei den Antrag - nach einem Beitritt als Streithelferin der erstbeklagten Partei – auch als Streithelferin jedenfalls solange nicht stellen, solange es an einer wirksamen Zustellung der Klage an die erstbeklagte Partei fehlt. Eine Verweisung von der Zivilkammer an die Kammer für Handelssachen kann in diesem Fall unwirksam sein. Zuständig ist die allgemeine Zivilkammer. Gründe: I. Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Ersatz eines Transportschadens in Anspruch. Nach dem Vortrag in der Klageschrift ist der Beklagte zu 1) von der Klägerin als Unterfrachtführer mit der Beförderung von Gütern von Deutschland nach Polen beauftragt worden. Der Beklagte zu 1) betreibt in L in Polen ein Transportunternehmen. Die Beklagten zu 2) ist eine Gesellschaft polnischen Rechts mit Sitz im polnischen L1, bei der der Beklagte zu 1) wegen Frachtschäden haftpflichtversichert gewesen sein soll. 1. Die Klägerin betreibt ein mittelständisches Transportunternehmen mit Sitz in H. Am 24.05.2016 beauftragte sie den Beklagten zu 1) damit, am folgenden Tag bei der S GmbH in N eine näher bezeichnete Anzahl von Kaffeeautomaten der N GmbH & Co. KG zu übernehmen und bei der polnischen Niederlassung der Fima B in C abzuliefern. Nach dem Vortrag der Klägerin kam es während des Transports in der Nacht vom XX.XX. auf den XX.XX.2016 auf dem N-Autohof M auf der Autobahn 2 im Landkreis T in M1 zu einem Ladungsdiebstahl, bei dem vier Paletten mit 44 Kaffeeautomaten gestohlen worden sind. Den Gesamtschaden beziffert die Klägerin auf 11.590,- €. Diesen Betrag zzgl. Prozesszinsen verlangt sie mit der Klage von den Beklagten als Gesamtschuldnern. Gegen den Beklagten zu 1) bestehe ein Schadensersatzanspruch aus Art. 17 CMR i.V.m. dem Frachtvertrag. Er könne sich nicht auf eine Haftungsbeschränkung nach Art. 29 CMR berufen, da er die Geräte auf einem Auflieger transportiert habe, der zum Tatzeitpunkt nicht verschlossen gewesen und an einer nicht einsehbaren Stelle abgestellt worden sei, wo die Sendung dem Zugriff Dritter ausgesetzt gewesen sei. Dafür hafte auch die Beklagte zu 2), da nach dem polnischen Zivilgesetzbuch gegen sie als Haftpflichtversichererin des Schädigers ein Direktanspruch bestehe. Die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bielefeld ergebe sich aus Art. 31 Abs. 1 Buchstabe b) CMR i.V.m. § 30 ZPO, da der Ort der Übernahme des Beförderungsguts sich in N befunden habe. Bezüglich der Beklagten zu 2) ergebe sich die Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Buchstabe b) EuGVVO wegen des gegen sie begründeten Direktanspruchs aus dem Versicherungsvertrag. Mit Verfügung vom 26.07.2017 hat die Einzelrichterin der 8. Zivilkammer die Auslandszustellung gegen internationalen Rückschein ohne Übersetzung verfügt (Bl. 20 d.A.). Die Zustellungen an die Beklagten sind daraufhin am 09.08. gegenüber der Beklagten zu 2) und am 10.08.2017 gegenüber dem Beklagten zu 1) erfolgt (Bl. 38 f. d.A.). Der Beklagte zu 1) hat die Annahme durch eine Erklärung vom 11.08.2017 mit der Begründung verweigert, dass er nur der polnischen Sprache hinreichend mächtig sei (Bl. 22b d.A.). Mit dieser Erklärung hat er dem Landgericht Bielefeld – dort eingehend am 16.08.2017 – die zuzustellenden Schriftstücke zurückgesandt. Dies hat die Einzelrichterin der Klägerin mit Verfügung vom 04.09.2017 zur weiteren Veranlassung binnen drei Wochen mitgeteilt (Bl. 26R d.A.), ohne dass darauf eine Reaktion erfolgt ist. Die Beklagte zu 2) hat die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bielefeld gerügt (Bl. 27 ff. d.A.). Innerhalb der verlängerten Klageerwiderungsfrist ist sie den Rechtsstreit zudem „höchst vorsorglich“ als Streithelferin auf Seiten des Beklagten zu 1) beigetreten (Bl. 56 ff. d.A.). Zugleich hat sie auf die funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen hingewiesen und sich damit einverstanden erklärt, dass die Verweisung an diese im schriftlichen Verfahren erfolge. Mit Schriftsatz vom 24.05.2018 hat die Beklagte zu 2) unter Vorlage einer Ablichtung aus einem polnischen Handelsregister zur Kaufmannseigenschaft des Beklagten zu 1) vorgetragen und um Verweisung des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen gebeten (Bl. 235 f. d.A.). 2. Die 8. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld hat sich daraufhin mit Beschluss vom 08.06.2018 für funktionell unzuständig erklärt und den Rechtsstreit gem. § 281 ZPO an eine Kammer für Handelssachen verweisen (Bl. 244 f. d. A.). Die 12. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld, an die das Verfahren abgegeben worden ist, hat die Übernahme des Verfahrens mit Beschluss vom 20.07.2018 abgelehnt (Bl. 256 ff. d.A.). Der Verweisungsbeschluss der 8. Zivilkammer entfalte schon deshalb keine Bindungswirkung, da es an einem wirksamen Verweisungsantrag i.S.v. § 98 Abs. 1 S. 1 GVG fehle. Diesen habe nur der Beklagte zu 1) stellen können, da nur im Verhältnis zu ihm ein Handelsgeschäft i.S.v. § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG i.V.m. § 343 Abs. 1 HGB in Betracht komme. Die Beklagte zu 2) sei demgegenüber aus eigenem Recht nicht befugt, einen Verweisungsantrag zu stellen. Selbst wenn man im Verhältnis der Beklagten von der Nebeninterventionswirkung gem. § 68, 2. Halbs. ZPO ausgehe, dürfe sie keine Prozesshandlungen vornehmen, die im erkennbaren Widerspruch zum Willen des Beklagten zu 1) stünden. Dies sei jedoch der Fall, da der Beklagte zu 1) bereits mit Unterlassen der Anzeige seiner Verteidigungsbereitschaft zum Ausdruck gebracht habe, dass er sich weder in prozessualer Hinsicht noch in der Sache gegen die Klage verteidigen wolle. Die 8. Zivilkammer hat die Rücknahme des Verfahrens abgelehnt und dem Senat die Sache zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat sich der Vorsitzende darauf berufen, dass der von der 12. Zivilkammer erhobene Willkürvorwurf nicht gerechtfertigt sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 26.07.2018 Bezug genommen (Bl. 261 f. d.A.). 3. Der Senat hat die Parteien zur Frage der Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO angehört (Bl. 266 d.A.). Die Streithelferin der Klägerin hat vorgetragen, dass in ihrem Verhältnis zur Beklagten zu 2) kein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliege und daher die allgemeine Zivilkammer zuständig sei (Bl. 271 ff. d.A.). Zudem hat sie die Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das schwebende Verfahren zwischen ihr und der Klägerin vor dem Landgericht Essen – 42 O 26/17 – beantragt. Erginge dort eine Entscheidung zu Lasten der Klägerin, wären die Beklagten aufgrund der Nebeninterventionswirkung der Streitverkündung an diese gebunden. Stellungnahmen der Klägerin und Beklagten sind nicht eingegangen. II. Die Zuständigkeitsbestimmung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO. 1. Das Oberlandesgericht Hamm ist zur Entscheidung berufen, da mit dem Landgericht Bielefeld ein in seinem Bezirk gelegenes Gericht zuerst mit der Sache befasst war und sich sowohl die dortige 8. als auch die 12. Zivilkammer rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Das Oberlandesgericht ist gem. §§ 72 Abs. 1 S. 1, 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG das im Rechtszug zunächst höhere Gericht. 2. Die Voraussetzungen für eine Gerichtstandbestimmung entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen vor. a) Bei einem negativen Kompetenzkonflikt zwischen einer allgemeinen Zivilkammer und einer Kammer für Handelssachen ist § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO entsprechend anzuwenden, wenn sich beide rechtskräftig für unzuständig erklären (vgl. zuletzt OLG Hamburg , Beschl. v. 12.07.2017 – 6 AR 14/17 – ZInsO 2018, 1472, Rn. 2; KG , Beschl. v. 12.07.2018 – 2 AR 31/18 – ZInsO 2018, 1807, Rn. 4; OLG Frankfurt am Main , Beschl. v. 27.08.2018 – 11 SV 58/18 – ZInsO 2018, 2376, Rn. 6, jew. m.w.N.). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats und der herrschenden Meinung im Schrifttum (vgl. nur Beschl. v. 31.01.2014 – 32 SA 94/13 – juris , Rn. 6; Heinrich , in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 36 Rn. 27; Hüßtege , in: Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl. 2018, § 36 Rn. 26; Schultzky , in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 36 Rn. 33; Patzina , in: Münchener Kommentar, ZPO, Bd. 1, 5. Aufl. 2018, § 36 Rn. 46, jew. m.w.N.). b) Im vorliegenden Fall ergibt sich die Zuständigkeit der allgemeinen Zivilkammer schon daraus, dass es an einem wirksamen Verweisungsantrag fehlt. aa) Die Klägerin hätte diesen in der Klageschrift stellen müssen, was sie jedoch nicht getan hat (§ 96 Abs. 1 GVG). bb) Auch an einem Antrag des Beklagten zu 1) i.S.v. § 98 Abs. 1 S. 1 GVG fehlt es. Für ihn hat sich bislang kein Prozessbevollmächtigter bestellt (§ 78 Abs. 1 S. 1 ZPO). cc) Ob ein fristgerechter Verweisungsantrag der Beklagten zu 2) i.S.v. §§ 98 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1 S. 2 ZPO darin zu sehen ist, dass sie in der Klageerwiderung vom 06.10.2017 die funktionelle Zuständigkeit der allgemeine Zivilkammer gerügt und geltend gemacht, dass eine Handelssache i.S.v. § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG i.V.m. § 343 Abs. 1 ZPO vorliege (bejahend OLG München , Beschl. v. 18.07.2007 – 31 AR 180/07 – juris , Rn. 5; Zimmermann , a.a.O., § 98 Rn. 3; van den Hövel , NJW 2001, 345, 346; krit. Lückemann , a.a.O., § 98 Rn. 2), kann offen bleiben, da dieser Antrag jedenfalls nach i.S.v. § 98 Abs. 2, Abs. 4 GVG zurückzuweisen war und nicht zur Verweisung an die Kammer für Handelssachen hätte führen dürfen. (1) Wie die Vorschrift des § 98 Abs. 1 S. 2 GVG zeigt, sind bei mehreren Beklagten die jeweiligen Prozessrechtsverhältnisse getrennt zu betrachten. Eine Verweisung kann nur erfolgen, wenn in Bezug auf die jeweils beklagte Partei die Voraussetzungen dafür vorliegen, es sich insbesondere um eine Handelssache i.S.v. § 95 GVG handelt. Ist dies nur in Bezug auf einzelne Beklagte der Fall, hat eine Prozesstrennung nach § 145 Abs. 1 S. 1 ZPO und Teilverweisung im Rahmen der jeweiligen Prozessrechtsverhältnisse zu erfolgen (vgl. Mayer , in: Kissel, GVG, 9. Aufl. 2018, § 98 Rn. 1; Zimmermann , a.a.O., § 98 Rn. 12). Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz kann sogar den Vorwurf objektiver Willkür begründen. Denn wenn nicht sämtliche Beklagten die Verweisung beantragen, kann dies bedeuten, dass diejenige Partei, die die Verweisung nicht möchte, entgegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ihrem gesetzlichen Richter entzogen wird (vgl. OLG Celle , Beschl. v. 26.08.2009 – 4 AR 29/09 – juris , Rn. 13). (2) Demnach konnte die Beklagte zu 2) keinen eigenen Verweisungsantrag stellen, weil es sich ihr gegenüber nicht um eine Handelssache i.S.v. § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG handelt. Sie steht mit der Klägerin nicht in vertraglichen Beziehungen. Daher scheidet die Annahme eines Handelsgeschäfts i.S.v. § 343 Abs. 1 HGB in ihrem Verhältnis zur Klägerin aus. Nach dem Vortrag aus der Klageschrift steht der Klägerin lediglich ein Direktanspruch aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag zu, den der Beklagte zu 1) bei ihr geschlossen hat. Dadurch wird keine unmittelbare vertragliche Beziehung zwischen den Parteien begründet. Da auch unter keinem anderen Gesichtspunkt die Annahme einer Handelssache i.S.v. § 95 GVG in Betracht, liegen die Voraussetzungen für die Verweisung des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 2) nicht vor. (3) Ein vom Beklagten zu 1) abgeleitetes Antragsrecht der Beklagten zu 2) ergibt sich auch nicht daraus, dass sie dem Rechtsstreit gem. §§ 66 Abs. 1, 70 Abs. 1 S. 1 ZPO als dessen Streithelferin beigetreten ist. Auf die von der 12. Zivilkammer in ihrem Beschluss vom 20.07.2018 aufgeworfene Frage, ob die Stellung eines Verweisungsantrags nach § 98 Abs. 1 S. 1 GVG von der Nebeninterventionswirkung gem. § 67, 2. Halbs. ZPO erfasst ist, insbesondere sich die Beklagte zu 2) damit in Widerspruch zu Handlungen des Beklagten zu 1) begeben hat, kommt es dabei indes nicht an, da zum Beklagten zu 1) schon kein Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist, auf dessen Grundlage sich dieser Handlungen der Beklagten zu 2) zurechnen lassen müsste. Denn ihm ist die Klageschrift nicht wirksam zugestellt worden. Der Beklagte zu 1) war nach Art. 8 Abs. 1 Buchstabe a), Abs. 4, Art. 14 EuZVO berechtigt, die Annahme der Zustellung zu verweigern, da die Schriftstücke ihm nur in deutscher Sprache übersandt worden sind und er nach eigenen Angaben nur der polnischen Sprache in ausreichender Weise mächtig ist, um sich Kenntnis von deren Inhalt zu verschaffen. Der Empfänger des Schriftstücks kann zwar nicht allein über seine Sprachkenntnisse entscheiden. Andererseits besteht aber keine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Unternehmer, der sich zur Vertragsabwicklung in einer bestimmten Sprache verpflichtet hat, in einem Rechtsstreit mit dem Vertragspartner Zustellungen in dieser Sprache auch versteht (vgl. EuGH (3. Kammer), Urt. v. 08.05.2008 – C-14/07 – Slg. 2008, I-3367, Nr. 84 = NJW 2008, 1721, 1726, Rn. 88 – Ingenieurbüro H. Weiss; Stadler , in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, EuZVO, Art. 8 Rn. 4 m.w.N.). Die Beweislast für die Sprachkenntnisse des Empfängers trägt die Person, die die Zustellung veranlasst bzw. in deren Interesse sie liegt (vgl. Rauscher , in: Münchener Kommentar, ZPO, Bd. 3, 5. Aufl. 2017, EuZVO, Art. 8 Rn. 11 m.w.N.). Der von der Klägerin vorgelegte Transportauftrag vom XX.XX.2016 ist zwar in deutscher und englischer Sprache verfasst, die beigefügten Geschäftsbedingungen der Klägerin lauten aber auf Polnisch (Anl. ME 2 = Bl. 134 d.A.). Demnach ist von einer berechtigten Annahmeverweigerung auszugehen. Diese hat die Unwirksamkeit der Zustellung zur Folge, nachdem der Beklagte zu 1) die ihm auf Veranlassung des Landgerichts Bielefeld perEinschreiben mit Rückschein zugestellten Schriftstücke auch binnen der Wochenfrist an das Landgericht zurückgeschickt hat. Die unwirksame Zustellung kann nur durch eine nachträgliche Übersetzung gem. Art. 8 Abs. 3 S. 1 EuZVO geheilt werden (vgl. Geimer , in: Zöller, ZPO, 32. Auf. 2018, EuZVO, Art. 8 Rn. 4; Stadler , a.a.O., Rn. 5, jew. m.w.N.). Dies ist nicht geschehen. Auf die Verfügung der Einzelrichterin vom 04.09.2017, die den an eine Mitteilung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 EuZVO zu stellenden Anforderungen genügt, hat die Klägerin nicht reagiert, insbesondere nicht die Übersetzung der zuzustellenden Schriftstücke veranlasst. Die Klageschrift muss zwar zum Zeitpunkt des Beitritts nach §§ 66 Abs. 1, 70 Abs. 1 S. 1 ZPO noch nicht zugestellt sein, da die Nebenintervention lediglich die Anhängigkeit des Rechtsstreits und nicht den Eintritt der Rechtshängigkeit voraussetzt (h.M., vgl. Althammer , in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 66 Rn. 4; Schultes , in: Münchener Kommentar, ZPO, Bd. 1, 5. Aufl. 2016, § 66 Rn. 3; Weth , in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 66 Rn. 2, jew. m.w.N.). Eine Zurechnung von Prozesshandlungen kann jedoch denknotwendig erst stattfinden, nachdem das Prozessrechtsverhältnis zur Hauptpartei begründet worden ist. Wird also die Klageschrift nicht nachträglich zugestellt, kann der Streithelfer keine Prozesshandlungen mit Wirkung für die Hauptpartei vornehmen. Demnach muss sich der Beklagte zu 1) den Verweisungsantrag der Beklagten zu 2) unter keinem rechtlichen Aspekt zurechnen lassen. c) Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen ist schließlich auch nicht aufgrund des Verweisungsbeschlusses der 8. Zivilkammer vom 08.06.2018 gegeben. aa) Wenn wie hier zunächst die allgemeine Zivilkammer angerufen wird und sich diese für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an die Kammer für Handelssachen verweist, ist die Verweisung für die Kammer für Handelssachen zwar gem. § 102 S. 2 GVG bindend. Diese Bindungswirkung tritt jedoch nicht ein, wenn die Gesetzesanwendung „jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt“ und daher willkürlich ist oder die Verweisung auf einer Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör beruht. In diesen Fällen liegt eine Verletzung des Prozessgrundrechts auf den gesetzlichen Richter gem. Art. 101 Abs. 1 S. 2 ZPO vor, so dass dem Verweisungsbeschluss eine Bindungswirkung zu versagen ist (vgl. Lückemann , in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 102 GVG Rn. 6; Zimmermann , in: Münchener Kommentar, ZPO, Bd. 3, 5. Aufl. 2017, § 102 GVG Rn. 4; Wittschier , in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 102 Rn. 5, jew. m.w.N.). bb) Legt man diese Maßstäbe zugrunde, kann eine Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses im vorliegenden Fall nicht angenommen werden. Es wird zwar unterschiedlich beurteilt, ob eine willkürliche Verweisung im Fall des § 98 Abs. 1 S. 1 GVG schon allein deshalb vorliegt, weil es an einem wirksamen Antrag des Beklagten fehlt (dafür Lückemann , a.a.O., Rn. 4; Wittschier , a.a.O., § 102 Rn. 3; Zimmermann , a.a.O., Rn. 4; Gaul , JZ 1984, 57, 64; dagegen Hüßtege , a.a.O., § 102 Rn. 4). Selbst wenn man dies nicht für ausreichend hält, kommt im vorliegenden Fall jedoch hinzu, dass die 8. Zivilkammer verkannt hat, dass die Klageschrift dem Beklagten zu 1) nicht wirksam zugestellt worden ist, obwohl nur im Verhältnis zu ihm eine Verweisung an die Kammer für Handelssachen in Betracht kam. Im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 2) lag ersichtlich keine Handelssache i.S.v. § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG vor. Eine personen- und prozessrechtsverhältnisbezogene Prüfung der Verweisungsvoraussetzungen, die zu einem entgegenstehenden Ergebnis geführt haben könnte, lässt sich dem Verweisungsbeschluss vom 08.06.2018 jedenfalls nicht entnehmen. Indem die 8. Zivilkammer den Rechtsstreit insgesamt – auch mit Wirkung für den Beklagten zu 1) – an die Kammer für Handelssachen verwiesen hat, hat sie demnach sowohl gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG als auch Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen. Denn der Beklagte zu 1) war mangels Einbeziehung in den Prozess nicht in der Lage, zur Frage der Verweisung Stellung zu nehmen, und ihm ist dadurch ein gesetzlicher Richter aufgezwungen worden, dessen Zuständigkeit bei Eingang der Klageschrift (noch) nicht gegeben war (vgl. § 96 Abs. 1 GVG). III. Demnach war in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO die allgemeine Zivilkammer für zuständig zu erklären. Anlass, die Sache gem. § 36 Abs. 3 S. 1 ZPO dem Bundesgerichtshof vorzulegen, besteht nicht. Der Senat hat – soweit ersichtlich – in Übereinstimmung mit dem dazu vertretenen Schrifttum und den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte, insbesondere mit dem zitierten Beschluss des OLG Celle vom 26.08.2009 – 4 AR 29/09 – entschieden.