28 U 111/20

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen. Gründe I. Der Kläger macht gegen die Beklagte als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs A 2.0 CDTi, Schadstoffklasse EU6 deliktische Ansprüche auf Schadensersatz geltend. Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Zur Begründung trägt der Kläger unter näherer Darlegung vor: Die Beklagte hafte aus §§ 826, 831 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und 831 BGB. Der streitgegenständlich verbaute Motor sei mit einer Software ausgestattet, welche den Prüfstandmodus erkenne und erkenne, ob der Prüfstandmodus beendet sei. Hierzu habe er, so der Kläger, umfassend in einer Vielzahl an Schriftsätzen unter Beweisantritt vorgetragen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werde. Weiter sei in dem streitgegenständlichen Motor ein sog. Thermofenster verbaut. Es liege eine temperaturabhängige Parametrierung vor, die die Abgasrückführung bei Temperaturen unter 17°C abschalte. Diese sei nicht notwendig, um den Motor vor irgendwie gearteten Schäden zu schützen. Es sei kein freiwilliger Rückruf durchgeführt worden. Das Kraftfahrtbundesamt habe eine verbindliche Rückrufaktion betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug ausgesprochen, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Davon habe die Beklagte ihn, den Kläger, mit Schreiben vom 17.01.2020 in Kenntnis gesetzt. Die Beklagte habe bewusst in Kauf genommen, dass eine erhebliche Anzahl von Verbrauchern die Fahrzeuge mit der unzulässigen Abschalteinrichtung erwirbt und diese letztlich stillgelegt werden könnten, um sich Dritten gegenüber einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Bei in Deutschland vorherrschenden Temperaturen von ca. 8,5 °C sei die Abgasrückführung dauerhaft abgeschaltet. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 22.07.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Münster, Az. 04 O 219/19,die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.796,23 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs A mit der Fahrgestellnummer XY01, nebst Tageszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das ihr günstige erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Sachvortrags. Ergänzend trägt sie vor, das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass der Kläger eine Prüfzykluserkennung ins Blaue hinein behaupte. Aus den vom Landgericht genannten Gründen scheide hinsichtlich des sog. Thermofensters der Vorwurf sittenwidrigen vorsätzlichen Verhaltens aus. Jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger habe es sowohl an einem sittenwidrigen als auch an einem vorsätzlich schädigenden Verhalten auf ihrer -der Beklagten- Seite gefehlt. So habe der Bundesgerichtshof im Fall der VW-Umschaltlogik des Motortyps EA189 bereits eine ad-hoc Mitteilung der Volkswagen AG ohne Schuldeingeständnis als geeignet angesehen, den Sittenwidrigkeitsvorwurf entfallen zu lassen (Hinweis auf BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20; Urteil vom 08.12.2020, VI ZR 244/20). Hier lasse ihr Verhalten zum Zeitpunkt des Gebrauchtwagenkaufs des Klägers in einer Gesamtschau betrachtet unter keinem denkbaren Gesichtspunkt das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit oder gar eines Schädigungsvorsatzes zu. Sie habe bereits vor Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger im Sommer 2017 ein Software-Update entwickelt und mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmt, durch das die Emissionen des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps weiter verringert hätten werden können. Darüber sei die Öffentlichkeit auch informiert worden. Dieses Software-Update sei im Zeitpunkt des Gebrauchtwagenkaufs des Klägers vom KBA amtlich geprüft und freigegeben worden. Ein Schaden habe dem Kläger nicht gedroht, da keine Stilllegung des Fahrzeugs zu erwarten gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die Berufung des Klägers gegen das am 22.07.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Münster (4 O 219/19) ist ungeachtet hiergegen erhobener Einwände der Beklagten zulässig, in der Sache aber unbegründet. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche aus keinem Rechtsgrund zustehen. 1. Die geltend gemachten Ansprüche folgen nicht aus §§ 826, 31, 831 BGB. Der Kläger ist durch die Beklagte nicht in sittenwidriger Weise geschädigt worden. Objektiver Anknüpfungspunkt für die Feststellung einer sittenwidrigen Schädigung des Käufers durch die Fahrzeugherstellerin ist die konkludente Täuschung, die in dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bzw. eines Motors mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung iSd Art. 3 Nr. 10; Art 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 gesehen wird (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Tz. 16; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, 13 U 149/18, justiz-online, Tz 48ff., OLG Koblenz, Urt. v. 21.10.2019, 12 U 246/19, BeckRS 2019, 25135). a. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Kläger ins Blaue hinein vorgetragen hat, dass der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer Abschalteinrichtung im Sinne einer Umschaltlogik wie bei dem Motor EA189 der VW AG ausgestattet ist. Gleiches gilt für seine Behauptung, das Fahrzeug sei mit einem Motor EA189 der VW AG ausgestattet. Dabei verkennt der Senat nicht, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 7, 8f m.w.N., juris). Solche greifbaren Anhaltspunkte hat der Kläger hier nicht vorgetragen. Er hat vielmehr pauschal behauptet, der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs enthalte eine Umschaltlogik wie sie in dem Motor EA189 der VW AG enthalten war. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass sich nach den Ausführungen zu dem Fahrzeug A 2.0l in dem 1. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ aus April 2016 (Anl. B2, Anlagenband (AB)) gerade keine Hinweise auf eine Vorkonditionierungserkennung ergeben haben (dort S. 98, auch S. 119). In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist auch kein Motor EA 189 der VW AG verbaut. Die Angaben in dem Schreiben des Landrats des Kreises C vom 23.06.2020 (Anl. K14, Bl. 211 d.A.) sind offensichtlich unrichtig. Nach der auf das Fahrzeug bezogenen Übereinstimmungsbescheinigung vom 18.03.2016 (Anl. B1, AB) ist in dem Fahrzeug ein Motor B20DTH opt. LFS des Herstellers D verbaut. b. Hinsichtlich des sog. Thermofensters kann dahinstehen, ob es sich dabei hier um eine unzulässige Abschalteinrichtung iSd Art. 3 Nr. 10; Art 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handelt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Tz. 11, Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06. November 2019 – 5 MB 3/19 –, Rn. 8ff, juris). Weitere Voraussetzung ist, dass die Beklagte sittenwidrig gehandelt hat. Daran fehlt es hier jedenfalls im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug am 01.08.2017. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer - hier unterstellt - unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, lässt sich grundsätzlich als sittenwidriges Handeln einordnen. Allerdings sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die B AG, den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Vielmehr müssten weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 13, 19, juris). Ob solche Umstände hier bei Inverkehrbringen des Typs des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorlagen, kann dahinstehen, da die Beklagte ihr Verhalten gegenüber den Kunden im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages des Klägers über das streitgegenständliche Fahrzeug geändert hatte. Zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist eine Gesamtschau des festgestellten Verhaltens der Beklagten unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung und der eingetretenen Folgen maßgeblich. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 15/16, juris). Bei dieser Gesamtschau ist für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig dessen Gesamtcharakter zu ermitteln, weshalb ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen ist. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat. Zu kurz greift es daher, in solchen Fällen entweder nur auf den Zeitpunkt der "Tathandlung" oder nur auf den des Schadenseintritts abzustellen. Im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten begründet, weil der haftungsbegründende Tatbestand des § 826 BGB die Zufügung eines Schadens zwingend voraussetzt. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sittenwidrig zu werten sein. Eine solche Verhaltensänderung kann somit bereits der Bewertung seines Gesamtverhaltens als sittenwidrig - gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten - entgegenstehen und ist nicht erst im Rahmen der Kausalität abhängig von den Vorstellungen des jeweiligen Geschädigten zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, Rn. 30 f. mwN; BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 –, Rn. 12, juris). Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung ist das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht als sittenwidrig zu beurteilen. Vor Abschluss des Kaufvertrages des Klägers über das streitgegenständliche Fahrzeug am 01.08.2017 hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) bereits im Zuge seiner Ermittlungen nach Bekanntwerden des VW-Dieselskandals mitgeteilt, dass u.a. in dem Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein sog. Thermofenster verbaut ist, welches aus Gründen des Bauteilschutzes erforderlich sei. Danach arbeitet die Abgasrückführung (AGR) im Bereich von 20°C bis 30° C vollumfänglich, unterhalb wird die AGR-Rate iterativ zurückgenommen. Den vorgenannten Temperaturbereich hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten als „normale Betriebsbedingungen“ definiert. Diese Angaben sind bereits im April 2016 mit dem 1. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ veröffentlicht worden (dort S. 98ff). Daraus ergibt sich auch, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten sich bereit erklärt hat, die Kalibrierung der Motorsteuerung bis an ihre physikalischen Grenzen in Richtung der künftigen RDE-Anforderungen (Real Driving Emissions) zu verbessern. Wenn der Hersteller die beabsichtigten Maßnahmen ergreift und das KBA sich von der Wirksamkeit überzeugt, würde der Verdacht auf eine unzulässige Verringerung der Wirkung des Emissionskontrollsystems aus Bauteilschutzgründen nicht weiter bestehen. Der Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs war in dem Bericht in die Gruppe II eingegliedert. Darunter fielen Fahrzeuge mit auffällig hohen NOx-Werten, die technisch nicht ausreichend erklärbar schienen (dort S. 18). Unter Bezugnahme auf diesen Bericht hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Pressemitteilung vom 25.04.2016 (Anl. B4, AB) verlautbart, in Abstimmung mit dem KBA im Juni 2016 eine Initiative zur Verbesserung der NOx-Emissionen von Dieselanwendungen mit SCR-Katalysatoren auch für Fahrzeuge, die bereits auf der Straße sind, zu starten. Dazu zählte auch der Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs. In diesem Zug hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten u.a. für den Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs zur Verbesserung des Emissionsminderungssystems ein freiwilliges Software-Update entwickelt, welches am 21.02.2017 vom KBA freigegeben worden ist (Anl. B2-5, Bl. 183 d.A.). Dort ist u.a. angegeben, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind und die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten dargestellten Abschalteinrichtungen als zulässig eingestuft worden sind. Soweit der Kläger bestritten hat, dass die Beklagte im Jahr 2017 eine freiwillige Servicemaßnahme durchgeführt hat, geht dies vor diesem Hintergrund ins Leere. Das Gegenteil ergibt sich auch aus den von dem Kläger vorgelegten Presseberichten (Anl. K12, Bl. 195ff d.A.). Um sicherzustellen, dass alle betroffenen Fahrzeuge das Software-Update erhalten, erließ das KBA den Rückrufbescheid vom 17.10.2018 und machte die zunächst freiwillige Maßnahme so verbindlich (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06. November 2019 – 5 MB 3/19 –, Rn. 23ff, juris). Die Angaben der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber dem KBA waren objektiv geeignet, dem Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit Dieselmotoren der Rechtsvorgängerin der Beklagten in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik jedenfalls mit der o.g. Veröffentlichung des Berichts und der darauf bezogenen Presseerklärung der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Grundlage zu entziehen, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Gleiches gilt für die darauf folgende Entwicklung des Software-Updates durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten, dessen Freigabe durch das KBA und die nachfolgende freiwillige Servicemaßnahme. Aufgrund der Veröffentlichung des Berichts und der Pressemitteilung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten Opel-Fahrzeugen mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Für die Ausnutzung einer diesbezüglichen Arglosigkeit war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht mehr gerichtet sein. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Strategie verfolgt, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des etwaig gesetzwidrigen Zustandes zu erarbeiten, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen. Dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Beklagte das sog. Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung ansehen und eine bewusste Manipulation leugnen, reicht für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber späteren Käufern nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 –, Rn. 16, juris). Eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der etwaig unzulässigen Abschalteinrichtung sicher verhindert, ist zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 38, juris). 2. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB, § 31 BGB besteht nicht, da es jedenfalls bei dem hier vorliegenden Gebrauchtwagenkauf an der Stoffgleichheit zwischen Vermögensschaden und dem von dem Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil fehlt (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 24, juris). III. Angesichts der zuvor dargestellten Sach- und Rechtslage beabsichtigt der Senat, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen. Wie sich aus den vorherigen Ausführungen ergibt, hat die Berufung des Klägers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, so dass die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorliegen. Auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO sind gegeben. Die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats in der Sache.