28 U 101/21

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu binnen drei Wochen Stellung zu nehmen. G r ü n d e : I. Der Kläger macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem von ihm angekauften Fahrzeug geltend. Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils verwiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Hierzu führt er im Wesentlichen aus, entgegen der Einschätzung des Landgerichts bestehe ein Anspruch aus § 826 BGB. Die Ausführungen und Würdigungen des Landgerichts seien zu einem großen Teil widersprüchlich und verstießen gegen Denkgrundsätze. Ein sog. Thermofenster, welches im streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig verbaut sei, stelle eindeutig eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, die auch nicht ausnahmsweise zulässig sei. Die Beklagte habe unter bewusster Täuschung des KBA im Typgenehmigungsverfahren nicht angegeben, wie das Emissionskontrollsystem des streitgegenständlichen Fahrzeugs ausgestaltet ist. Das Landgericht habe den klägerischen Vortrag nicht hinreichend berücksichtigt und damit den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt. Die konkrete Ausgestaltung der Motorsteuerungssoftware könne nicht dahinstehen. Der Vortrag des Klägers sei hinreichend substantiiert gewesen. Diesbezüglich sei Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben gewesen. Der Schaden liege im Abschluss des Kaufvertrages. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bielefeld vom 21.04.2021, Az. 3 O 310/20, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 9.579,49 € sowie Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2020 zu zahlen, und die Klagepartei von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der B GmbH aus dem Darlehensvertrag zur Darlehensvertrags-Nr. C01 in Höhe von derzeit noch 15.083,20 € freizustellen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs A mit der FIN: XY01 und Übertragung des der Klagepartei gegenüber der B GmbH zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeugs. 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1. genannten Fahrzeugs zwei Wochen nach Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. 1. Der zulässige Berufungsantrag zu 1. ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. a. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 826, 31 BGB (ggf. i.V.m. § 831 BGB) ist nicht gegeben. Es fehlt bereits an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür reicht es regelmäßig nicht aus, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.; ZIP 2016, 2023 ff.). Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung sind die Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden zu berücksichtigen (BGH aaO.). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; ZIP 2016, 2023 ff.). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ist erforderlich, dass der Handelnde gerade auch demjenigen gegenüber sittenwidrig gehandelt hat, der den Anspruch aus § 826 BGB geltend macht (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.). Anknüpfungspunkt für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin gegenüber dem Kläger kann nur sein, dass sie das streitgegenständliche Fahrzeug in den Verkehr gebracht hat, obwohl dieses mit einem Sachmangel unter dem Gesichtspunkt einer unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 versehen war. aa. In Bezug auf die ursprüngliche Bedatung der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages am 17.03.2017 hat der Kläger „ins Blaue“ hinein vorgetragen, dass die Motorsteuerungssoftware u.a. anhand einer Lenkwinkelerkennung den Prüfstand erkennt; nur dann funktioniere die Abgasreinigung zu 100 %. Der Vortrag des Klägers ist prozessual unbeachtlich, da er dies schlicht behauptet ohne greifbare Anhaltspunkte für diese Behauptung zu benennen (zu den Anforderungen vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020, VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740, Tz 8 m.w.N.). Nach den Ausführungen zu dem Fahrzeug A 2.0l in dem 1. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ aus April 2016 haben sich gerade keine Hinweise auf eine Vorkonditionierungserkennung ergeben (dort S. 98, Bl. 148 d.A.; auch S. 100, 119 des Berichts). In Bezug auf die Steuerung der Abgasrückführung durch ein sog. Thermofenster, die Drehzahl des Motors und den Luftdruck bzw. der Abgasreinigung durch die Dosierung von Adblue in Abhängigkeit von der Fahrgeschwindigkeit kann dahinstehen, ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Typgenehmigung sittenwidrig durch Täuschung des KBA erschlichen hat. Jedenfalls war das Verhalten der Beklagten im Zeitpunkt des hiesigen Vertragsschlusses am 17.03.2017 in Bezug auf diese Ausgestaltungen der Abgasreinigung bzw. Abgasrückführung nicht mehr als sittenwidrig anzusehen. Zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist eine Gesamtschau des festgestellten Verhaltens der Beklagten unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung und der eingetretenen Folgen maßgeblich. Bei dieser Gesamtschau ist für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig dessen Gesamtcharakter zu ermitteln, weshalb ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen ist. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sittenwidrig zu werten sein. Eine solche Verhaltensänderung kann somit bereits der Bewertung seines Gesamtverhaltens als sittenwidrig - gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten - entgegenstehen und ist nicht erst im Rahmen der Kausalität abhängig von den Vorstellungen des jeweiligen Geschädigten zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, Rn. 30 f. mwN; BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 –, Rn. 12, juris). Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung ist das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht als sittenwidrig zu beurteilen. Vor Abschluss des Kaufvertrages des Klägers über das streitgegenständliche Fahrzeug am 17.03.2017 hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) bereits im Zuge seiner Ermittlungen nach Bekanntwerden des VW-Dieselskandals mitgeteilt, dass u.a. in dem Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein sog. Thermofenster verbaut ist und dass die Harnstoff-Eindosierung (lat. urea; Markenname: AdBlue) abhängig von der Außentemperatur zurückgefahren wird (s.o.; 1. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, dort S. 98, Bl. 148 d.A.). Daraus ergibt sich auch, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten sich bereit erklärt hat, die Kalibrierung der Motorsteuerung bis an ihre physikalischen Grenzen in Richtung der künftigen RDE-Anforderungen (Real Driving Emissions) zu verbessern. Wenn der Hersteller die beabsichtigten Maßnahmen ergreift und das KBA sich von der Wirksamkeit überzeugt, würde der Verdacht auf eine unzulässige Verringerung der Wirkung des Emissionskontrollsystems aus Bauteilschutzgründen nicht weiter bestehen. Der Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs war in dem Bericht in die Gruppe II eingegliedert. Darunter fielen Fahrzeuge mit auffällig hohen NOx-Werten, die technisch nicht ausreichend erklärbar schienen (dort S. 18). Unter Bezugnahme auf diesen Bericht hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Pressemitteilung vom 25.04.2016 (Anl. B4, Bl. 264 d.A.) verlautbart, in Abstimmung mit dem KBA im Juni 2016 eine Initiative zur Verbesserung der NOx-Emissionen von Dieselanwendungen mit SCR-Katalysatoren auch für Fahrzeuge, die bereits auf der Straße sind, zu starten. Dazu zählte auch der Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Weiter hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten in einer Pressemitteilung vom 20.05.2016 zur aktuellen Diesel-Diskussion Stellung genommen. Dort hatte sie u.a. ausgeführt, dass sie zum Regulieren des Abgasreinigungssystems verschiedene Parameter, unter anderem Temperatur, Geschwindigkeit, Luftdruck und Drehzahl nutzt. Sie werde dem KBA sämtliche Motor-Management-Funktionalitäten, inklusive Algorithmen und Kalibrierungen, offenlegen und habe damit bereits im Oktober 2015 begonnen. In einem zu entwickelnden Software-Update würden u.a. diese Parameter bis an die physikalischen Grenzen geändert. Dort wird auch ausgeführt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten am 18.05.2016 zu der Berichterstattung über die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen vor der Untersuchungskommission des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) Stellung genommen hat (Anlage B-7, Bl. 268ff der Akte). Dies, die Abhängigkeit der Abgasrückführung von der Motordrehzahl und dem Umgebungsluftdruck sowie die Reduzierung der Urea-Dosierung abhängig von der Geschwindigkeit ergeben sich auch aus dem von dem Kläger vorgelegten Rechtsgutachten zur Frage der rechtlichen Zulässigkeit der von den Firmen D und E eingesetzten Motorsteuerungen im Hinblick auf die VO 715/2007 des F vom 26.09.2016 im Auftrag des BMVI. Das von der Rechtsvorgängerin der Beklagten u.a. für den Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs zur Verbesserung des Emissionsminderungssystems entwickelte freiwillige Software-Update hat das KBA am 21.02.2017 freigegeben (Anl. B3, Bl. 153 d.A.). Dort ist u.a. angegeben, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind und die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten dargestellten Abschalteinrichtungen als zulässig eingestuft worden sind. Um sicherzustellen, dass alle betroffenen Fahrzeuge das Software-Update erhalten, erließ das KBA den Rückrufbescheid vom 17.10.2018 und machte die zunächst freiwillige Maßnahme so verbindlich (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06. November 2019 – 5 MB 3/19 –, Rn. 23ff, juris). Die Angaben der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber dem KBA bzw. der Untersuchungskommission und dem BMVI waren objektiv geeignet, dem Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit Dieselmotoren der Rechtsvorgängerin der Beklagten in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik mit den o.g. Veröffentlichungen die Grundlage zu entziehen, die diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Gleiches gilt für die darauf folgende Entwicklung des Software-Updates durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten, dessen Freigabe durch das KBA und die nachfolgende freiwillige Servicemaßnahme. Aufgrund der o.g. Veröffentlichungen und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten Opel-Fahrzeugen mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Für die Ausnutzung einer diesbezüglichen Arglosigkeit war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht mehr gerichtet sein. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Strategie verfolgt, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des etwaig gesetzwidrigen Zustandes zu erarbeiten, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen. Dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Beklagte die o.g. Softwareausgestaltungen nicht als unzulässige Abschalteinrichtung ansehen und eine bewusste Manipulation leugnen, reicht für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber späteren Käufern nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 –, Rn. 16, juris). Eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der etwaig unzulässigen Abschalteinrichtung sicher verhindert, ist zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 38, juris). bb. Unstreitig wird die Abgasrückführung auch nach Aufspielen des Software-Updates durch die Außentemperatur, die Motordrehzahl und den Luftdruck gesteuert und die Abgasreinigung des SCR-Katalysators wird bei bestimmten Temperaturen abgeschaltet, wobei die Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Der Kläger behauptet weiter, die Dosierung von AdBlue erfolge in Abhängigkeit von der Fahrgeschwindigkeit. Ein erneuter Sittenverstoß ließe sich aber nur dann bejahen, wenn die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin ab Herbst 2015 nur den Schein rechtstreuen Verhaltens erweckt, sie aber tatsächlich das KBA und die Öffentlichkeit bewusst und gezielt über die Eignung des Software-Updates zur Herstellung der Gesetzmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge getäuscht hätte. Der Kläger trägt aber selbst keine Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin im Freigabeprozess zum Software-Update vor, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 20, beck-online). Vielmehr hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dem KBA die gesamte Softwaresteuerung des Software-Updates offen gelegt zu haben. Das KBA habe das Software-Update nach Prüfung – unstreitig- freigegeben. Dabei war das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten, Einzelheiten der Ausgestaltung des Software-Updates zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit etwaiger Abschalteinrichtungen zu prüfen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 26, juris). Unzulässige Abschalteinrichtungen hat das KBA hingegen nicht festgestellt; offen gelegte Abschalteinrichtungen hat es als zulässig angesehen. Den Rückrufbescheid vom 17.10.2018 hat das KBA erlassen, um sicherzustellen, dass alle betroffenen Fahrzeuge das Software-Update erhalten. Auch vor diesem Hintergrund ist die Behauptung des Klägers, die Motorsteuerungssoftware enthalte eine Prüfstandserkennung, weiter mangels greifbarer Anhaltspunkte unsubstantiiert. Damit fehlt dem Verhalten der für die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin handelnden Personen die objektive und subjektive Sittenwidrigkeit; weiter fehlt es an einem Vorsatz dieser Personen. Eine angebliche Manipulation des On-Board-Systems (OBD) macht der Kläger mit der Berufung nicht mehr geltend. Im Übrigen könnte der Beklagten ein Sittenwidrigkeitsvorwurf insoweit nur gemacht werden, wenn sie das OBD absichtlich manipuliert hat, um die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen zu verschleiern. Da für letzteres aus den oben genannten Gründen keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich sind, ist auch die Behauptung einer bewussten Manipulation des OBD durch die Beklagte ins Blaue hinein erfolgt und damit prozessual unbeachtlich. b. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kommt nicht in Betracht. Insoweit kann dahinstehen, ob die von der Beklagten bzw. von ihrer Rechtsvorgängerin für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgestellte EG-Übereinstimmungsbescheinigung inhaltlich unrichtig und deshalb ungültig ist. Denn das hier in Rede stehende Interesse des Klägers, nicht zum Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages veranlasst zu werden, ist vom Schutzzweck der Vorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV nicht umfasst. Diese Normen sollen zwar möglicherweise das Interesse der Käufer von Neuwagen an der (zügigen) Erstzulassung und das Interesse der Käufer von Gebrauchtwagen an einem Fortbestand der Betriebserlaubnis schützen. Sie bezwecken aber, wie der BGH mittlerweile mehrfach entschieden hat, nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und insbesondere des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Käufer (BGH Urteile vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, und vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20). c. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) 715/2007 ist ebenfalls nicht gegeben. Denn das hier in Rede stehende Interesse des Klägers, nicht zum Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages veranlasst zu werden, ist vom Schutzzweck der Vorschriften der VO (EG) 715/2007 nicht umfasst (vgl. BGH Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20; OLG Bremen Beschluss vom 14.10.2020, Az. 1 U 4/20; OLG Frankfurt Urteil vom 09.10.2020, Az. 10 U 261/19). Dies folgt daraus, dass diese Verordnung nicht dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers dient (BGH aaO.). d. Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht nicht. Denn es fehlt jedenfalls an der für den Betrugstatbestand erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem Schaden des Klägers und den von der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin erstrebten Vermögensvorteilen. Der durch den vermeintlichen Betrug entstandene Schaden des Fahrzeugkäufers liegt in der Differenz zwischen dem Wert des Fahrzeugs und dem gezahlten Kaufpreis (BGH Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Fahrzeugherstellerin hatte nicht die Absicht, die jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufer um den den Fahrzeugwert übersteigenden Kaufpreisanteil zu bereichern (vgl. BGH aaO.). Nur hierin läge ein stoffgleicher Vermögensvorteil zu dem vom Kläger durch den vermeintlichen Betrug nach § 263 StGB erlittenen Vermögensschaden (vgl. BGH aaO.). Im Übrigen fehlt es an einer Täuschung durch die Beklagte bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (s.o.) 2. Berufungsantrag zu 2. Der zulässige Berufungsantrag zu 2. ist ebenfalls unbegründet. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug mit der Annahme des Fahrzeugs, weil sie nicht zum Schadensersatz gegenüber dem Kläger verpflichtet ist. III. Angesichts der zuvor dargestellten Sach- und Rechtslage beabsichtigt der Senat, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen. Wie sich aus den vorherigen Ausführungen ergibt, hat die Berufung des Klägers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, so dass die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorliegen. Auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO sind gegeben. Die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats in der Sache. Auch eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.