2 U 169/20

Die Berufung des Klägers gegen das am 04.02.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist, ebenso wie das angefochtene Urteil des Landgerichts, vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Zwangsvollstreckung aus beiden Urteilen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I. Der Kläger, bei dem es sich um einen Patentanwalt handelt, nimmt die Beklagte als Verkäuferin und Herstellerin seines Fahrzeugs auf Schadensersatz wegen der Verwendung verschiedener unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung seines Fahrzeugs in Anspruch. Am 07.09.2016 erwarb der Kläger von der Beklagten das am 03.03.2016 erstmals zugelassene Fahrzeug Mercedes-Benz E 300 Blue Tec T-Modell zu einem Kaufpreis von 54.189,99 €, dessen Übergabe am 16.09.2016 stattfand. Im Zeitpunkt des Kaufs wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 6.193 km auf. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs OM642 – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig und entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil geworden ist – mit der Schadstoffnorm Euro 6 verbaut. Das streitgegenständliche Fahrzeug unterlag zunächst einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (wegen einer Nebenbestimmung zur Typgenehmigung), den die Beklagte nicht hingenommen hat. Die nachträgliche Nebenbestimmung ist durch das KBA inzwischen zurückgenommen worden. Mit Schreiben vom 21.01.2020 ist dem Kläger ein Software-Update angeboten worden, das bislang nicht aufgespielt worden ist. Das Fahrzeug wies am 04.02.2020 eine Laufleistung von rund 78.000 km auf. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auch insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er rügt Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen sowie die Verletzung materiellen Rechts. Das Landgericht habe seinen Vortrag ignoriert und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Das Thermofenster erfülle alle Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, indem es in Abhängigkeit der Umgebungstemperatur die Funktionsweise der Abgasreinigung verändere. Er habe seiner Substantiierungslast Genüge getan, indem er auf die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen Bezug genommen und darauf verwiesen habe, dass das KBA bereits eine Vielzahl an Rückrufen des betroffenen Motortyps veranlasst habe. Das Landgericht habe zudem die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Schädigungsvorsatzes verkannt. Der Beklagten obliege eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast, der sie nicht genügt habe. Zudem habe das KBA eine sechsstellige Zahl an Fahrzeugen wegen des Vorhandenseins von unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Zwecke der Manipulationen zurückgerufen. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei Teil des verpflichtenden Rückrufs, wobei es irrelevant sei, ob die Beklage dagegen Widerspruch erhoben habe oder nicht. Das in Rede stehende Fahrzeug halte die Grenzwerte im Straßenbetrieb nicht ein. Es sei mit Sinn und Zweck der EG-Verordnung nicht vereinbar, wenn der Wirkungsgrad der Emissionsminderungssysteme den Großteil des Jahres reduziert werde. Darüber hinaus hat der Kläger vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 20.06.2022 unter Hinweis auf ein Gutachten des Sachverständigen U. näher zum in erster Instanz bereits erwähnten SCR-System ausgeführt und zudem erstmals behauptet, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug auch eine Kühlmittelsolltemperaturregelung (KSR) implementiert sei. Der Kläger, der sich nunmehr im Berufungsverfahren die Anrechnung einer Nutzungsentschädigung entgegenhalten lässt, beantragt, die angefochtene Entscheidung abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn – den Kläger – 54.189,99 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 4% seit dem 12.09.2016 bis zum 07.02.2019 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.02.2019 Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs der Marke Mercedes-Benz (und) des Typs E 300 BlueTec T-Modell, FIN FIN01 zu zahlen und zwar abzüglich einer nach der nachfolgenden Formel berechneten Nutzungsentschädigung in Euro: von der Klagepartei gezahlter Kaufpreis x gefahrene Kilometer + Restnutzungsdauer. 2. die Beklagte (…) zu verurteilen, an ihn – den Kläger – weitere 1.954,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. hilfsweise: im Unterliegensfalle die Revision zuzulassen (…). Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die ihr günstige Entscheidung mit näheren Ausführungen als zutreffend. Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. II. 1. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die zugrunde zu legenden Tatsachen (§ 529 ZPO) eine andere Entscheidung. a) Klageantrag zu 1) aa) Auch wenn die Parteien dieses Rechtsstreits vertraglich miteinander verbunden sind, stehen dem Kläger Gewährleistungsansprüche nicht zu, da ein etwaiger Anspruch aufgrund der von der Beklagten ausdrücklich erhobenen Einrede der Verjährung nicht durchsetzbar (§ 214 BGB) bzw. ein Rücktritt unwirksam (§ 218 BGB) ist. Die gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB (objektiv) geltende zweijährige Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage am 19.02.2019 (Telefax) bereits abgelaufen, da die Übergabe (Ablieferung i.S.d. § 438 Abs. 2 BGB) des Fahrzeugs am 16.09.2016 stattgefunden hat. bb) Aber auch in deliktischer Hinsicht steht dem Kläger kein Anspruch zu. (1) Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu, da es bereits an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Implementierung von (unzulässigen) Abschalteinrichtungen ihm gegenüber fehlt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der erkennende Senat folgt, ist ein Verhalten sittenwidrig, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, SVR 2021, 100 (101); Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 – Tz. 12 f.; BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 – Tz. 11; BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 322/20, BeckRS 2021, 31797 – Tz. 13; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 – Tz. 10; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 223/20, BeckRS 2021, 33847 – Tz. 10; BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 – Tz. 11). Von einem sittenwidrigen Verhalten eines Herstellers ist im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselskandal“ dann auszugehen, wenn der Hersteller im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software in Kenntnis der für die Motorenentwicklung zuständigen verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) bewusst und gewollt so programmiert sind, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleich (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21 – Tz. 25). Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügt es jedoch im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21 – Tz. 18). Daher kann ein objektiv sittenwidriges Handeln nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug Einrichtungen vorhanden sind, die die Abgasemissionen beeinflussen und möglicherweise als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Käufer als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr (zunächst der Darlegung) weiterer Umstände (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 – Tz. 13 m.w.N.). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 – Tz. 13 m.w.N.). Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022, – VIa ZR 334/21 – Tz. 19; BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 – Tz. 13 m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Klägers trifft die Beklagte diesbezüglich keine sekundäre Darlegungslast; vielmehr ist der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen für solche Anhaltspunkte darlegungs- und beweisbelastet, denen sich ein entsprechendes Vorstellungsbild der für die Beklagten handelnden Personen entnehmen lässt (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 – Tz. 14 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, SVR 2021, 100 (102) sub. (2)). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es ihm – wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat – nahezu unmöglich sei, „100tausende theoretische Konstellationen“, nachzuweisen, in denen das Fahrzeug erkenne, ob es sich im Prüfstandsmodus befinde und er insoweit über kein „Herrschaftswissen“ verfüge. Dem Vortrag des Klägers lässt sich jedenfalls ein entsprechendes Vorstellungsbild der für die Beklagte handelenden Personen nicht entnehmen, da er keine dementsprechenden Anhaltspunkte (mit zudem ausreichendem Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug, vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 – Tz. 25) aufzeigt, selbst wenn man zu seinen Gunsten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt, dass die beanstandete Steuerung der Abgasrückführung und/oder Abgasnachbehandlung als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist und es insoweit der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht bedarf. Auch der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickstoffoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (NEFZ) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße genügt nicht (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, NZV 2021, 525 Tz. 23), um ein sittenwidriges Handeln der Beklagten annehmen zu können. Angesichts des Umstandes, dass im NEFZ-Prüfzyklus gerade keine realistischen Werte für den Straßenbetrieb zu erwarten sind, kann auch allein der Hinweis darauf, dass verschiedene Prüforganisationen erhöhte Abgaswerte im Straßenbetrieb gemessen haben – unabhängig von der Frage, ob überhaupt des klägerische Fahrzeug hiervon konkret betroffen ist –, nicht ausreichen, um die Schlussfolgerung des Klägers als naheliegend erscheinen zu lassen, sein Fahrzeug sei mit einer Prüfstanderkennungssoftware versehen (OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019 – 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 – Tz. 30). Selbst wenn dem Rückruf des Fahrzeugs durch die Beklagte keine „freiwillige Kundendienstmaßnahme“, sondern eine die Beklagte verpflichtende – wenn (wahrscheinlich) auch noch nicht bestandskräftige Anordnung zum Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes zugrunde liegt, kann dies zwar das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung indizieren, bedeutet aber nicht zwingend, dass das Kraftfahrt-Bundesamt bei der Erteilung der Typgenehmigung getäuscht worden sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 – Tz. 14 m.w.N.). Grundsätzlich ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden. Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware die Abgasreinigung ausschließlich im Prüfstand verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 – Tz. 18). i) Danach kann die Verwendung des Thermofensters ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht begründen. Das vorhandene Thermofenster bewirkt, dass die Abgasrückführung bei kühleren und besonders hohen Temperaturen reduziert und schließlich abgeschaltet wird mit der Folge eines höheren Stickoxidausstoßes. Auch wenn diese Art der Abgasrückführung nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH (Urteil der Großen Kammer vom 14.07.2022 – C-128/20 – zum Kaufrecht; vgl. auch Urteil der Zweiten Kammer vom 17.12.2020 – C-693/18) als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sein wird (vgl. den Tenor in C-128/20), kann allein in der Verwendung des Thermofensters jedenfalls kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gesehen werden. Wie der BGH zwischenzeitlich mehrfach entschieden hat (vgl. Urteile vom 16.09.2021, AZ. VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20 und VII ZR 322/20; Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20; Beschlüsse vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, und 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19), ist ein Thermofenster mit der Umschaltlogik der VW-Motoren der Baureihe EA189 nicht vergleichbar, weil es im Grundsatz auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb in gleicher Weise arbeitet. Zwar würde es ein gewichtiges Indiz für ein sittenwidriges Handeln und darstellen und auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht schließen lassen, wenn das Fahrzeug mit dem Thermofenster eine nur über eine auf die Bedingungen des Prüfstandes ausgerichtete Abschalteinrichtung verfügte (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Tz. 18). Der Kläger hat vorliegend indes nichts dafür dargetan, dass die Abgasreinigung auf Grund der Implementierung des Thermofensters auf dem Prüfstand und im Realbetrieb nicht in gleicher Weise erfolgt, so dass gerade kein System der Prüfstanderkennung vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, - VII ZR 126/21 -, Tz. 20). Daher müssen zur objektiven Unzulässigkeit des Thermofensters weitere Umstände hinzutreten, um die Verwendung des Thermofensters sittenwidrig erscheinen zu lassen (BGH aaO.). Solche Umstände können aber nicht zugunsten des Klägers festgestellt werden. (i) Ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs ergibt sich nicht daraus, dass sie das Thermofenster so bedatet hat, dass es auf den Temperaturbereich des Prüfstandes zugeschnitten war. Auf dem Prüfstand herrschen Temperaturen von 20 bis 30 Grad Celsius. Vor diesem Hintergrund genügt es für eine Ausrichtung des Thermofensters an Prüfstandsbedingungen nicht, wenn die Abgasrückführung etwa bei Unterschreitung einer Temperatur von 17 Grad Celsius oder 15 Grad Celsius reduziert wird (vgl. BGH Urteil vom 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20; Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20; Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20). Selbst bei einer schrittweisen Reduzierung der Abgasrückführung unmittelbar außerhalb des Temperaturbereichs von 20 bis 30 Grad Celsius liegt regelmäßig keine Prüfstandsausrichtung vor, weil die Abgasrückführung außerhalb dieses Temperaturbereichs nicht vollständig abgeschaltet wird, sondern – wenn auch in reduziertem Umfang – weiterhin aktiv bleibt (vgl. BGH Beschluss vom 15.09.2021, Az. VII ZR 2/21). Da nach dem eigenen Vortrag des Klägers eine Reduzierung der Abgasrückführung in einem Temperaturbereich von unter 7 Grad Celsius eintreten und die Abgasausrichtung signifikant sinken soll, fehlt es an der erforderlichen Prüfstandsausrichtung. Ungeachtet dessen hat der Kläger zudem unterschiedlich vorgetragen, was die Temperaturen angeht, innerhalb dessen das Thermofenster aktiv sein soll. Sollte es sich zunächst zwischen 20 Grad Celsius und bis zu 35 Grad Celsius bewegen (Bl. 173 f.), gab er das Temperaturfenster anschließend mit 7 Grad Celsius bis zu 30 Grad Celsius an (Bl. 312 + Bl. 616) an, um es letztlich – ohne nähere Begründung – schließlich auf zwischen 20 und 30 Grad Celsius (Bl. 645) zu beschränken. Die letztgenannte Temperaturspanne entspricht zwar dem Prüfstandsmodus (NEFZ), ohne dass jedoch ersichtlich ist, dass damit eine Prüfstandserkennung einherginge, zumal nichts dafür ersichtlich ist, dass das Thermofenster auch im realen Fahrbetrieb innerhalb dieser Temperaturspanne funktioniert. (ii) Dahinstehen kann, ob der von der Beklagten zur Rechtfertigung des Thermofensters angeführte Motorschutz technisch auch auf anderem Wege als durch das Thermofenster hätte erreicht werden können. Denn selbst wenn man dies zugunsten des Klägers unterstellt, würde dies nicht die Annahme rechtfertigen, dass der Beklagten bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs bewusst war, dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 nicht einschlägig ist und das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Denn der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 konnte – jedenfalls bis zum Erlass der beiden vorgenannten EuGH-Entscheidungen – bei weiter Auslegung auch dahin verstanden werden, dass ein Thermofenster selbst dann zulässig ist, wenn es dem Eintritt von Motorschäden durch Verschleißerscheinungen vorbeugen soll und andere technische Möglichkeiten zum Schutz des Motors zur Verfügung gestanden hätten. (iii) Das erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten in Bezug auf das Thermofenster ergibt sich schließlich auch nicht aus einer Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens. Dies gilt selbst dann, wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren einzelne notwendige Angaben zum Thermofenster unterlassen haben sollte. Denn die Typgenehmigungsbehörde wäre nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 179/21, Tz. 17). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, Tz. 24), lassen sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass die Verwendung von Thermofenstern in der Vergangenheit allgemein üblich war und vom Kraftfahrt-Bundesamt regelmäßig nicht beanstandet wurde. Daher hatte die Beklagte keinen Anlass, das Thermofenster als solches und/oder dessen Bedatung und Wirkungsweise im Typgenehmigungsverfahren bewusst zu verschweigen. Etwaige Versäumnisse der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren würden somit keinen Rückschluss auf eine Täuschungsabsicht zulassen. Dass die Beklagte unrichtige Angaben gemacht hat, behauptet die Kläger selbst nicht näher. ii) Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung vorträgt, dass in dem Fahrzeug in der Motorsteuerungssoftware Funktionen hinterlegt seien, die unter den Bezeichnungen Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard (Letzteres aufgrund der Erkennung von Lenkradstellung, Geschwindigkeit und Temperatur) das Abgasverhalten regelten, ist der Vortrag – jenseits der Frage, ob der Vortrag überhaupt gem. § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigten ist – so unsubstantiiert, dass sich dem keine Bedatung entnehmen lässt, die auf eine reine Prüfstandserkennung schließen ließe. iii) Der Behauptung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – wiederholt durch seinen nicht nachgelassenen Schriftsatz – dass das Fahrzeug zudem über eine Kühlmittelsolltemperatur-Reglung verfüge, die von der Beklagten in Abrede gestellt worden ist (Bl. 677), war nicht weiter nachzugehen, da nichts dafür vorgetragen ist, dass es sich insoweit um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, die die Beklagte in sittenwidriger Weise implementiert hätte. Soweit der Kläger darüber hinaus – bereits vor dem Senat – darauf verwiesen hat, dass sein Fahrzeug über eine Anzeige der Kühlmitteltemperatur verfüge, ist von der Richtigkeit dieses Vortags auszugehen, ohne dass dies jedoch Rückschlüsse darauf zuließe, dass die (angezeigte) Kühlmitteltemperatur fehlerhaft bzw. von der Beklagten in unzulässiger – und zudem sittenwidriger Weise – implementiert sein sollte. (2) Dem Kläger steht – nach dem zuvor Gesagten – gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch wegen Betruges gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu, da keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden sind, aus denen sich schließen ließe, dass die Beklagte den Kläger bewusst habe täuschen wollen und ihr bewusst gewesen ist, rechtswidrig zu handeln, zumal es in der Vergangenheit jedenfalls als vertretbar angesehen worden ist, ein Thermofenster zu implementieren . (3) Da der Tatbestand einer unerlaubten Handlung nicht erfüllt ist, haftet die Beklagte auch nicht aus § 831 BGB für – von dem Kläger nicht näher bezeichnete – Verrichtungsgehilfen. (4) Der Kläger kann den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf Erstattung des Kaufpreises auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder i.V.m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 herleiten. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs, wonach das Interesse des Klägers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, weder im Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 – Tz. 11; BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BeckRS 2020, 10555 – Tz. 72 ff.; BGH, Beschluss vom 07.07.2021 – VII ZR 218/21, BeckRS 2021, 22321) noch in dem des Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 – Tz. 12 ff.) liegt. Dem Senat ist bewusst, dass bezüglich der Frage der dritt- bzw. verbraucherschützenden Wirkung dieser Vorschriften ein (Vorlage-)Verfahren vor dem EuGH (C-100/21) anhängig ist, in dem der Generalanwalt Rantos in seinen Schlussanträgen vom 02.06.2022 ausgeführt hat, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.09.2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) in geänderter Fassung dahin auszulegen sind, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge, in geänderter Fassung, ausgestattet ist. Allerdings ergibt sich daraus nicht, dass der auch der hier berührte Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages von einer etwaigen drittschützenden Wirkung der Richtlinie 2007/46 umfasst sein sollte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12.01.2022 – VII ZR 391/21, BeckRS 2022, 6626 – Tz. 18 sowie vom 10.01.2022 – III ZR 87/21, VersR 2022, 579 – Tz. 17). b) Klageantrag zu 2) Der auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Antrag zu 2) teilt das Schicksal des Antrags zu 1). 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die hier in Rede stehenden Fragen insbesondere aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen und zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vorlagen. Eine Aussetzung des Verfahrens entsprechend § 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Der Senat geht nach wie vor davon aus, dass das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich des Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 liegt. Dasselbe gilt für Art. 4 (EG) Nr. 715/2007. Der Senat stützt sich insoweit auf eine gefestigte Rechtsprechung des BGH, der außerdem in ständiger Rechtsprechung eine Vorlage an den EuGH für nicht erforderlich hält (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 16; BGH, Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 115/21; BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 127/21; BGH, Beschluss vom 10.11.2021, VII ZR 415/21, Rn. 15 ff.). Der Umstand, dass der Kläger die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht akzeptieren will und auf eine zukünftige, für ihn günstige Entscheidung des EuGH hofft, gebietet keine Aussetzung des vorliegenden entscheidungsreifen Verfahrens, zumal der EuGH abweichend von der Beurteilung des Generalanwaltes entscheiden kann. Streitwert: bis zu 40.000 € Das Verkündungsdatum des landgerichtlichen Urteils im Tenor sowie die Gründe unter ii) wurden auf den Berichtigungsantrag der Beklagten mit Beschluss vom 24.11.2022 berichtigt.