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Beschluss

1 Rev 8/20

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 1. Strafsenat, Entscheidung vom

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Leitsätze
1. Ein gerichtlicher Hinweis ist gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO erforderlich, wenn sich das Gericht unzweideutig und hinsichtlich der in Betracht gezogenen Möglichkeiten – anders als bei dem regelmäßig erweiternden Hinweis i.S.d. § 265 Abs. 1 StPO – einengend auf eine vorläufige Bewertung der Sach- oder Rechtslage festgelegt und dadurch einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat.(Rn.22) 2. Die Mitteilung einer vorläufigen Bewertung der Sachlage ist auch dann geeignet einen Vertrauenstatbestand zu schaffen, wenn die Gerichtsbesetzung hinsichtlich der Schöffen wechselt.(Rn.23)
Tenor
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts, Kleine Strafkammer 18, vom 27. September 2019 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Entscheidungsgründe
Leitsatz: 1. Ein gerichtlicher Hinweis ist gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO erforderlich, wenn sich das Gericht unzweideutig und hinsichtlich der in Betracht gezogenen Möglichkeiten – anders als bei dem regelmäßig erweiternden Hinweis i.S.d. § 265 Abs. 1 StPO – einengend auf eine vorläufige Bewertung der Sach- oder Rechtslage festgelegt und dadurch einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat.(Rn.22) 2. Die Mitteilung einer vorläufigen Bewertung der Sachlage ist auch dann geeignet einen Vertrauenstatbestand zu schaffen, wenn die Gerichtsbesetzung hinsichtlich der Schöffen wechselt.(Rn.23) 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts, Kleine Strafkammer 18, vom 27. September 2019 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. I. Das Amtsgericht Hamburg hat den Angeklagten am 2. Juli 2018 wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Auf die dagegen geführten Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten hat das Landgericht Hamburg das Urteil unter Verwerfung der Berufungen im Übrigen dahingehend neu gefasst, dass der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen unter Einbeziehung der im Urteil des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg vom 2. Mai 2017 (Az.: 948 Ds 9/17) in Verbindung mit dem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24. Mai 2019 (Az.: 703 Ns 71/17) verhängten Einzelstrafen und Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wird. Hiergegen richtet sich die auf mehrere Verfahrensrügen sowie auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. II. Die statthafte und zulässige Revision des Angeklagten (§§ 333, 341, 344, 345 StPO) ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet (§ 349 Abs. 2 StPO). Sie hat aber hinsichtlich des Ausspruchs über die Rechtsfolgen mit der erhobenen Verfahrensrüge des § 265 Abs. 2 StPO Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). 1. Der Schuldspruch hält aus den in der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft zutreffend dargelegten Gründen revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. Bei dem Straftatbestand der Steuerhinterziehung bleibt der Schuldspruch grundsätzlich unberührt, wenn lediglich der Verkürzungsumfang unrichtig bestimmt ist, die Verwirklichung des Tatbestandes aber sicher von den Feststellungen getragen wird (BGH, Urt. v. 13. September 2018 – 1 StR 642/17, BGHSt 63, 203 ff., Rn. 10 m.w.N.). Ausgehend von den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen ist für die einzelnen Taten – selbst unter Verrechnung der geltend gemachten und bislang nicht berücksichtigten Vorsteuer auf Tatbestandsebene – jeweils auszuschließen, dass es in den Monaten November 2015 bis April 2016 nicht jeweils zu einer Steuerverkürzung gekommen ist. Der Rechtsmangel hinsichtlich des Umfangs der verkürzten Steuern (s. sogleich II. 3.) hat lediglich Bedeutung für den Rechtsfolgenausspruch und lässt den Schuldspruch der Steuerhinterziehung in sechs Fällen unberührt (vgl. BGH, Beschl. v. 21. Mai 2019 – 1 StR 159/19, juris Rn. 13; Beschl. v. 24. Juli 2019 – 1 StR 59/19, juris Rn. 6 f.; Urt. v. 13. September 2018, a.a.O.). 2. Den Verfahrensrügen des § 261 StPO und § 244 Abs. 2 StPO bleibt der Erfolg versagt. a) Die nach § 261 StPO erhobene Inbegriffsrüge, dass sich nicht mehr zuverlässig feststellen lasse, dass die handschriftlichen Listen, auf die in der Beweiswürdigung Bezug genommen wird, in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien, ist unzulässig erhoben. Voraussetzung der Inbegriffsrüge ist, dass ein Beweismittel nicht oder in nicht zulässiger Form in der Hauptverhandlung verwendet worden ist (Miebach in MüKo-StPO § 261 Rn. 406). An der bestimmten Behauptung, die handschriftlichen Listen seien nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden, fehlt es indes. Die Revision trägt nur vor, es lasse sich „nicht mehr zuverlässig feststellen ..., dass die handschriftlichen Listen ... in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind.“ Dies zielt auf die Frage, „ob“ die Listen eingeführt worden sind und genügt damit nicht den Anforderungen an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. Sander in LR-StPO, 26. Aufl., § 261, Rn. 185). b) Die Rüge, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, indem sie auf die Vernehmung des Zeugen Y... in der Berufungshauptverhandlung verzichtet habe (§ 244 Abs. 2 StPO), ist ebenfalls unzulässig. Es kann insoweit offenbleiben, ob die Revisionsbegründung bei der Beanstandung, dass der Zeuge zur weiteren Sachaufklärung hätte gehört werden müssen, auch hätte dartun müssen, dass der Zeuge für das Gericht überhaupt noch erreichbar war (BGH, Urt. v. 22. November 1995 – 3 StR 491/95, juris; Becker in LR-StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 368). Jedenfalls hätte es vor dem Hintergrund des Vermerks des Vorsitzenden vom 29. April 2019, weitere Ladungsversuche seien aufgrund des nach seiner Auffassung dem Zeugen zustehenden Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO nicht erforderlich, Ausführungen dazu bedurft, ob der Zeuge im bisherigen Verfahren Angaben gemacht hat. Weiterhin hätte es der Angabe bedurft, ob nun und aufgrund welcher Umstände mit einer Beibehaltung oder Änderung des Aussageverhaltens zu rechnen ist. Nur bei Kenntnis dieser Umstände kann eine Prognose angestellt werden, ob eine Aufklärung im gewünschten Sinn zu erwarten und daher auch erforderlich gewesen wäre (BGH, Beschl. v. 1. September 2009 – 1 StR 399/09, juris; BayObLG, Urt. v. 27. September 1995 – 4St RR 46/95, juris). 3. Die erhobene Verfahrensrüge des § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO, das Landgericht sei seiner Hinweispflicht nicht gerecht geworden, indem es in der Hauptverhandlung nicht darauf hingewiesen habe, dass es von einer zuvor geäußerten vorläufigen Bewertung der Sachlage abzurücken beabsichtige, ist zulässig angebracht (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) und auch in der Sache begründet. a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Der Angeklagte, der die D... D... a... T... als Einzelunternehmer betrieb, hatte Umsatzsteuer für die Voranmeldungszeiträume von November 2015 bis April 2016 nicht bis zum 10. des jeweiligen Folgemonats erklärt. Nach einer Durchsuchung am 28. Juni 2016 aufgrund eines eingeleiteten Steuerstrafverfahrens reichte der Angeklagte die entsprechenden Umsatzsteuervoranmeldungen sowie Umsatzsteuerbeträge ausweisende Rechnungen der E...-B...-I... H... GmbH an die D... D... a... T... bei dem Finanzamt ein. In einem Strafverfahren gegen den Geschäftsführer der E...-B...-I... H... GmbH, F... Y..., der es unterlassen hatte, entsprechende Umsatzsteuervoranmeldungen abzugeben, ging das rechtskräftige Berufungsurteil des Landgerichts Hamburg vom 26. Oktober 2018 (Az.: 715 Ns 4/18) von leistungsunterlegten Umsätzen der E...-B...-I... H... GmbH hinsichtlich der D... D... a... T... aus. Der Anklageschrift im hiesigen Verfahren lag die Annahme zugrunde, dass es sich bei den von dem Angeklagten vorgelegten Eingangsrechnungen der E...-B...-I... H... GmbH um Abdeckrechnungen handelte. Das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Hamburg stellte fest, dass es keine belastbaren Hinweise gebe, dass die E...-B...-I... H... GmbH Leistungen für die D… D... a... T... erbracht habe. Mit der Ladung zur Berufungshauptverhandlung wies der Vorsitzende am 14. März 2019 darauf hin, dass „nach vorläufiger Auffassung auch im hiesigen Verfahren jedenfalls nach dem Zweifelsgrundsatz zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen sei, dass entsprechende leistungsunterlegte Rechnungen gestellt wurden.“ Diese vorläufige Bewertung wurde in der ersten Berufungshauptverhandlung am 10. April 2019 verlesen und zu Protokoll genommen. Die Hauptverhandlung wurde aufgrund von Terminschwierigkeiten ausgesetzt und zur neu anberaumten Hauptverhandlung am 28. Mai 2019 auf Anregung der Staatsanwaltschaft der Zeuge Y... geladen. Nachdem ein Ladungsversuch des Zeugen fehlgeschlagen war, vermerkte der Vorsitzende am 29. April 2019, dass dem Zeugen nach seiner Einschätzung ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zustünde. Weitere Ladungsversuche seien deshalb nach gegenwärtiger Einschätzung nicht mehr erforderlich. In der zweiten Berufungshauptverhandlung am 28. Mai 2019, die später wegen Erkrankung des Angeklagten ausgesetzt werden musste, wurde erneut die vorläufige Einschätzung des Vorsitzenden, dass im Zweifel von leistungsunterlegten Eingangsrechnungen der E...-B...-I... H... GmbH auszugehen sei, verlesen und zu Protokoll genommen. In der dritten Berufungshauptverhandlung, die am 20. September 2019 begann, wurde diese vorläufige Bewertung weder verlesen noch das Abrücken der Strafkammer von dieser Einschätzung zum Gegenstand eines förmlichen Hinweises gemacht. Im Urteil vom 27. September 2019 stellte das Landgericht fest, dass es sich bei den Rechnungen der E...-B...-I... H... GmbH an die Einzelfirma des Angeklagten im Zeitraum von November 2015 bis April 2016 um Abdeckrechnungen für tatsächlich nicht erbrachte Leistungen handelte. b) Die gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig erhobene Verfahrensrüge des § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist begründet. aa) Nach § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO hat das Gericht auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes oder der Sachlage hinzuweisen, wenn es von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will. (1) Die Formulierung „in der Verhandlung“ in § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO umfasst auch die zuvor ausgesetzte Verhandlung. Es ist anerkannt, dass ein förmlich erteilter Hinweis grundsätzlich für das ganze weitere Verfahren wirkt, also auch in einer neuen Verhandlung nach Aussetzung der Hauptverhandlung (BGH, Urt. v. 14. Juli 1964 – 5 StR 252/64; offengelassen von BGH, Beschl. v. 5. Mai 1998 – 1 StR 140/98, NStZ 1998, 529; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 265 Rn. 26; Kuckein/Bartel in KK-StPO, 8. Aufl., § 265 Rn. 23; Norouzi in MüKo-StPO, § 265 Rn. 10; weitergehend Stuckenberg in LR-StPO, 26. Aufl., § 265, Rn. 13 m.w.N.; a.A. Julius in HK-StPO, 6. Aufl., allerdings mit nicht tragendem BGH-Zitat). Sinn und Zweck des § 265 Abs. 1 StPO ist es, den Angeklagten vor Überraschungen zu schützen und eine Beschränkung seiner Verteidigung zu verhindern. Deshalb verlangt das Gesetz, dass er und seine Verteidiger in die Lage versetzt werden, ihre Verteidigung auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt einzurichten (vgl. BGH, Urteile v. 27. Mai 1952 - 1 StR 160/52, BGHSt 2, 371, 373; v. 3. November 1959 - 1 StR 425/59, BGHSt 13, 320 f.; v. 16. Oktober 1962 - 5 StR 276/62, BGHSt 18, 56, 57; Stuckenberg in LR-StPO § 265 Rn. 1 ff.). Auf einer ähnlichen Überlegung basiert § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO, der das Gericht zu einem Hinweis verpflichtet, wenn es von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will; dadurch sollen Überraschungsentscheidungen entgegen dem durch die vorherige Mitteilung bei den Verfahrensbeteiligten geschaffenen Vertrauenstatbestand vermieden werden (vgl. BT-Drucks. 18/11277, 37; BGH, Beschl. v. 13. Juli 2018 – 1 StR 34/18, juris Rn. 17 f.). Diesem gesetzgeberischen Zweck, Überraschungsentscheidungen zu vermeiden, würde eine formale, auf die jeweilige Hauptverhandlung begrenzte Betrachtungsweise nicht gerecht. (2) Die in den beiden ausgesetzten Hauptverhandlungen verlesene und jeweils zu Protokoll genommene vorläufige Bewertung der Sachlage begründete – jedenfalls vorliegend – ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass das Gericht dieser mitgeteilten Bewertung gemäß urteilt. (a) Allerdings begründet die Erteilung eines rechtlichen Hinweises gemäß § 265 Abs. 1 StPO grundsätzlich kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass das Gericht lediglich diesem Hinweis gemäß urteilt. Daher ist das Gericht nach dem rechtlichen Hinweis, es komme auch eine Verurteilung aufgrund anderer rechtlicher Bewertung in Betracht, nicht verpflichtet, diesen Hinweis zurückzunehmen, wenn es zu einer Verurteilung gemäß der rechtlichen Bewertung der Anklage gelangt. Durch die Neufassung von § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO hat sich daran nichts geändert (BGH, Beschl. v. 3. Juli 2018 – 5 StR 38/18, juris; vgl. BGH, Urt. v. 12. März 1998 – 4 StR 633/97, juris; Kuckein/Bartel in KK-StPO, § 265 Rn. 23). Durch den Hinweis wird bei verständiger Würdigung nicht die Erwartung geweckt, das Gericht habe sich in dieser Hinsicht bereits festgelegt; vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass das Gericht hierüber erst nach Schluss der Beweisaufnahme in der Urteilsberatung entscheidet (BGH, Urt. v. 12. März 1998 – 4 StR 633/97, juris Rn. 9). (b) Ein Hinweis des Gerichts ist jedoch dann erforderlich, wenn sich das Gericht unzweideutig auf eine vorläufige Bewertung der Sach- oder Rechtslage i.S.d. § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO festgelegt und dadurch einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Kuckein/Bartel in KK-StPO, a.a.O.; Julius in HK-StPO, a.a.O., § 265 Rn. 14). Während der Wortlaut des § 265 Abs. 1 StPO von einem – regelmäßig erweiternden – Hinweis über die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes ausgeht, stellt Absatz 2 dieser Vorschrift auf eine mitgeteilte vorläufige Bewertung der Sach- oder Rechtslage ab, die aufgrund der in ihr enthaltenen Bewertung naturgemäß einengend hinsichtlich der in Betracht kommenden Entscheidungen wirkt. Maßgebend für die Anwendbarkeit des § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist, ob durch die Mitteilung der möglichen abweichenden Bewertung der Sach- oder Rechtslage tatsächlich die schutzwürdige Erwartung geweckt wurde, das Gericht habe sich in dieser Hinsicht bereits vorläufig festgelegt. Eine solche Vertrauensgrundlage wird nur geschaffen, wenn der Aussagegehalt der gerichtlichen Äußerung auf eine Einengung der in Betracht gezogenen Möglichkeiten ausgerichtet ist mit der Folge, dass der Angeklagte mit anderen Möglichkeiten (zunächst) nicht mehr rechnen muss. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung vor Einführung des § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO, wonach etwa ein rechtlicher Hinweis für erforderlich gehalten wurde, wenn das Gericht zunächst ausdrücklich geäußert hatte, einen rechtlichen Gesichtspunkt nicht mehr weiter in Betracht ziehen zu wollen und es nachfolgend wieder auf den ursprünglichen Vorwurf zurückgreifen wollte (vgl. BGH, Urt. v. 12. März 1998 – 4 StR 633/97 Rn. 9; RG, Urt. v. 18. Februar 1887 – 93/87, RGSt 15, 286 bei Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts im Verweisungsbeschluss; OLG Koblenz, Urt. v. 28. Oktober 1976 – 1 Ss 517/76, VRS 52,428: wenn der Angeklagte mit der Rückkehr zu der Beurteilung in der zugelassenen Anklage nicht zu rechnen braucht; vgl. auch Norouzi, MüKo-StPO, a.a.O.). (c) Die Mitteilung einer vorläufigen Bewertung der Sachlage ist auch dann geeignet einen Vertrauenstatbestand zu schaffen, wenn die Gerichtsbesetzung hinsichtlich der Schöffen wechselt. Während ein Hinweis i.S.d. § 265 Abs. 1 StPO – eine Information in Gestalt einer Prozesshandlung – grundsätzlich vom Vorsitzenden im Rahmen seiner Sachleitungsbefugnis (§ 238 Abs. 1 StPO) erteilt wird (vgl. nur Graf, StPO, 3. Aufl., § 265 Rn. 49), spiegelt die vorläufige Bewertung der Sach- oder Rechtslage die vorläufige Bewertung des gesamten Spruchkörpers wider. Dies erhellt aus der Gesetzesbegründung, wonach die vorläufige Bewertung der Sach- oder Rechtslage beispielsweise im Rahmen eines Rechts- oder Verständigungsgesprächs abgegeben wird (BT-Drucks. 18/11277, 37). Maßgeblich für das aufgrund der mitgeteilten Bewertung gebildete Vertrauen ist der Empfängerhorizont des Angeklagten als Adressat des Hinweises (§ 265 Abs. 1 StPO; BGH, Beschl. v. 26. Juni 2012 – 1 StR 158/12, NStZ 2013, 248). Dieser wird die über die ausgesetzten Hauptverhandlungen hinweg konstant gebliebene Person des Vorsitzenden i.d.R. faktisch als entscheidend für die Außenwirkung der Kleinen Strafkammer ansehen. bb) Nach diesen Maßgaben war das Landgericht gehalten, einen förmlichen Hinweis dahin zu erteilen, dass es von der jeweils in den ausgesetzten Verhandlungen mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sachlage abzuweichen gedachte (§ 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO). (1) Das Landgericht hat die jeweils in den ausgesetzten Hauptverhandlungen verlesene Bewertung der Sachlage „in der Verhandlung“ vorgenommen. Die förmlich mitgeteilte Bewertung war für das ganze weitere Verfahren – auch in einer neuen Verhandlung nach zweimaliger Aussetzung der Hauptverhandlung – wirksam. (2) Die Strafkammer hatte sich zudem unzweideutig auf eine in der Verhandlung mitgeteilte vorläufige Bewertung der Sach- und Rechtslage nach § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO festgelegt und dadurch einen Vertrauenstatbestand geschaffen, so dass es bei unverändert gebliebener Sachlage für eine Abweichung von dieser Auffassung eines förmlichen Hinweises bedurfte. Die vom Vorsitzenden gewählte Formulierung war nicht darauf ausgerichtet, den Verfahrensbeteiligten lediglich weitere Bewertungsalternativen aufzuzeigen. Aus der maßgeblichen Empfängersicht musste seine Erklärung dahingehend gedeutet werden, dass das Gericht sich – einengend – nach vorläufiger Bewertung auf ein (vorläufiges) Zwischenergebnis festgelegt habe. Das folgt insbesondere aus der Formulierung, es sei (nach vorläufiger Auffassung) „davon auszugehen“, dass entsprechende leistungsunterlegte Rechnungen gestellt worden seien. Wörtlich genommen durften die Verfahrensbeteiligten hiernach – insbesondere nach dem Verzicht auf die Ladung des Zeugen Y... mit Vermerk des Vorsitzenden vom 29. April 2019 – bis zu einem gegenläufigen Hinweis von dem ausgehen, was Gegenstand der vorläufigen Bewertung war. Der Angeklagte durfte annehmen, dass die Rechnungen der E...-B...-I... H... GmbH angesichts der fehlenden weiteren Aufklärung mangels Vernehmung des Zeugen Y... entsprechend dem Hinweis des Gerichts als leistungsunterlegt gelten würden. (3) Der angesichts des geschaffenen Vertrauenstatbestandes für eine abweichende Verurteilung erforderliche förmliche Hinweis i.S.d. § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO wurde von der Strafkammer nicht erteilt. c) Auf diesem Rechtsfehler kann das angefochtene Urteil hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs auch beruhen, da eine andere Verteidigungsmöglichkeit des Angeklagten nicht ausgeschlossen werden kann. III. Soweit der Senat das angefochtene Urteil aufhebt (§ 353 Abs. 1, Abs. 2 StPO), wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine andere Kleine Strafkammer zurückverwiesen.