11 W 89/11

Leitsatz: Sinn und Zweck des § 122 Abs. 3 AktG erfordern es, dass das Gericht jedenfalls auch in den Fällen einen Vorsitzenden der Hauptversammlung bestimmt, in denen die Voraussetzungen zur gerichtlichen Bestimmung eines Versammlungsleiter zunächst vorgelegen haben und das Gericht ihn nur deswegen nicht bestimmt, weil die Gesellschaft unter dem Druck des gerichtlichen Verfahrens dem Verlangen des Minderheitsaktionärs auf Einberufung der Hauptversammlung und Aufnahme bestimmter Gegenstände in die Tagesordnung nachgekommen ist.(Rn.17) Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 07.12.2011 – 66 HRB 68227 (Fall 21) – wird zurückgewiesen. Die Beteiligte zu 2) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000,00 € festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligte zu 2) ist eine Aktiengesellschaft und verfügt über ein Grundkapital in Höhe von 7.200.000,-€, welches in ebenso viele Stammaktien eingeteilt ist. Das Geschäftsjahr der Beteiligten zu 2) entspricht dem Kalenderjahr. Die Beteiligte zu 1) hält 3.054.277 Aktien an der Beteiligten zu 2). Dies entspricht einer Beteiligungsquote von 42,42 %. Aufgrund des Verlangens eines anderen Aktionärs berief die Beteiligte zu 2) für den 30.05.2011 eine außerordentliche Hauptversammlung ein. Die Beteiligte zu 1) verlangte die Ergänzung der Tagesordnung um eine Reihe von Punkten, welche unter anderem darauf gerichtet waren, dem Vorstand das Vertrauen zu entziehen und dessen Tätigkeit zum Gegenstand einer Sonderprüfung zu machen. Der Vorstand der Beteiligten zu 2) kam dem zunächst nach, sagte die außerordentliche Hauptversammlung am 24. Mai 2011 allerdings wieder ab. Mit Schreiben vom 25.05.2011 hatte die Beteiligte zu 2) angekündigt, erneut zur Hauptversammlung laden zu wollen (Anlage ASt 7), dies jedoch nicht realisiert. Die Beteiligte zu 1) verlangte sodann mit Anwaltsschreiben vom 26.07.2011 die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung (Anlage ASt 9). Dieses Verlangen wies die Beteiligte zu 2) u.a. mit der Begründung zurück, für den 29.09.2011 sei ohnehin eine ordentliche Hauptversammlung geplant (Anlage ASt 10). Die Einberufung einer ordentlichen Hauptversammlung erfolgte entgegen der Ankündigung nicht. Mit Schreiben vom 19.10.2011 und 25.10.2011 verlangte die Beteiligte zu 1) von der Beteiligten zu 2 ) erneut die Einberufung einer Hauptversammlung. Parallel hierzu wandte sie sich mit Schreiben vom 26.10.2011 an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates der Beteiligten zu 2), ... (Anlage Ast 12), der per e-mail antwortete und mitteilte, ihm seien die geschilderten Vorgänge bekannt, sie seien laufende Themen in der Arbeit des Aufsichtsrats (Anlage ASt 13). Weiteres veranlasste er nicht. Mit Schriftsatz vom 09.11.2011 hat die Beteiligte zu 1) beantragt, sie zu ermächtigen, eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen, auf der als Tagesordnungspunkte der Vertrauensentzug der Hauptversammlung gegenüber dem Vorstandsmitglied ..., die Beschlussfassung über eine Sonderprüfung und die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach den §§ 142 Abs. 1, 147 AktG sowie die Ergänzungswahl zum Aufsichtsrat behandelt werden sollten. Ferner hat die Beteiligte zu 1) beantragt, gemäß § 122 Abs. 3 S. 2 AktG durch das Gericht einen Vorsitzenden der Hauptversammlung zu bestimmen. Mit Veröffentlichungsdatum vom 18.11.2011 (Anlage AG 6) berief die Beteiligte zu 2) für den 21.12.2011 eine ordentliche Hauptversammlung ein. Von den von der Beteiligten zu 1) gewünschten Tagesordnungspunkten wurde zunächst lediglich die Wahl zum Aufsichtsrat übernommen. Neben der Neubestellung gem. § 104 Abs. 5 AktG -mit Gerichtsbeschluss vom 16.08.2011 war der Aufsichtsrat ergänzt worden -sei nunmehr auch der Posten des bisherigen Aufsichtsratsvorsitzenden ... neu zu besetzen, da dieser aus persönlichen Gründen nicht für eine Wiederwahl zur Verfügung stehe. Mit Veröffentlichungsdatum vom 25.11.2011 ergänzte die Beteiligte zu 2) die Tagesordnung auch um die Punkte Vertrauensentzug sowie Sonderprüfung/Ersatzansprüche. Die Beteiligte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 22.11.2011 ihren Antrag auf Ermächtigung zur Einberufung einer Versammlung in einen Antrag auf Ermächtigung zur Ergänzung der Tagesordnung umgestellt und hat zuletzt beantragt 1. sie zu ermächtigen, für die vom Vorstand der Gesellschaft für den 21.12.2011 einberufene Hauptversammlung der ..., Hamburg, HRB 68227, neben den Punkten der Tagesordnung, die der Vorstand bekannt gemacht hat, folgende weitere Gegenstände auf die Tagesordnung zu setzen und bekannt zu machen: a) Beschlussfassung über den Vertrauensentzug der Hauptversammlung gegenüber dem Vorstandsmitglied ..., b) Beschlussfassung über eine Sonderprüfung bei der Gesellschaft gem. § 142 Abs. 1 AktG und die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG. 2. gemäß § 122 Abs. 3 S. 2 AktG einen Vorsitzenden der Hauptversammlung zur Leitung der Hauptversammlung während der Behandlung der ergänzten Tagesordnungspunkte zu bestimmen. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 07.12.2011 den Notar ... zum Vorsitzenden der für den 21.12.2011 anberaumten Hauptversammlung während der Behandlung der Tagesordnungspunkte 6 und 7 bestimmt. Den weitergehenden Antrag der Beteiligten zu 1) hat es zurückgewiesen, da er aufgrund der erfolgten Ergänzung der Tagesordnung um die streitigen Punkte unzulässig geworden sei. Gegen diese Entscheidung des Amtsgerichts wendet sich die Beteiligte zu 2) mit der am 12.11.2011 erhobenen Beschwerde. Sie hält die isolierte Bestellung eines Versammlungsleiters für nicht zulässig, verweist auf die ihrer Auffassung nach bestehende Eignung Herrn ... als Versammlungsleiter, die das Amtsgericht zu Unrecht verneint habe, und wendet sich auch gegen die Bestellung des Notars .... II. Die Beschwerde ist zulässig, § 122 Abs. 3 S. 4 AktG, § 402 Abs. 1, 375 Nr. 3, §§ 58 ff. FamFG, in der Sache aber nicht begründet. Zu Recht hat das Amtsgericht auf Anregung bzw. Antrag der Beteiligten zu 1) für die Tagesordnungspunkte „Vertrauensentzug“ sowie „Sonderprüfung/Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ einen anderen Versammlungsleiter als den Aufsichtsratsvorsitzenden ... bestimmt, nämlich den Notar ... Soweit die Beteiligte zu 2) in ihrer Beschwerdeschrift ausführt, die isolierte Bestimmung eines Versammlungsleiters durch das Gericht sei nicht mehr zulässig, wenn dem Minderheitsverlangen insoweit entsprochen worden sei, als die Tagesordnung der Hauptversammlung antragsgemäß ergänzt worden sei oder eine Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung erteilt worden sei, und sich zur Begründung ihrer Auffassung auf den Wortlaut der Vorschrift des § 122 Abs. 3 AktG (zugleich) beruft, ist dieser Ansicht nicht zu folgen. Das Amtsgericht hat in seiner Entscheidung ausführlich und unter Heranziehung von Entscheidungen und Kommentierungen begründet, dass zum einem § 122 Abs. 3 AktG insgesamt missverständlich formuliert sei und zum anderen der Sinn und Zweck des § 122 Abs. 3 AktG es erfordere, einen Versammlungsleiter jedenfalls auch in den Fällen zu bestimmen, in denen die Voraussetzungen zur Bestimmung eines Vorsitzenden der Versammlung zunächst vorgelegen hätten und das Gericht ihn nur deswegen nicht bestimme, weil die Gesellschaft unter dem Druck des gerichtlichen Verfahrens dem Antrag der Minderheitsaktionäre nachgekommen sei. Insoweit nimmt der Senat vollen Umfangs auf die Begründung der amtsgerichtlichen Entscheidung Bezug und führt zur Ergänzung nur folgendes aus: Die herrschende Meinung in der Literatur ist der Ansicht, dass gerade entgegen dem Wortlaut des § 122 Abs. 3 S. 2 AktG („zugleich“) die Bestimmung des Versammlungsleiters zeitlich auch noch nach der Ermächtigung erfolgen könne (Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 122 Rn. 57 mit zahlreichen Nachweisen). Auch Hüffer (AktG, 9. Aufl. 2010, § 122 Rn. 11), auf den sich die Beteiligte zu 2) in ihrer Stellungnahme vor dem Amtsgericht im Schriftsatz vom 05.12.2011 noch bezogen hatte, stützt ihre Ansicht nicht, denn die Kommentierung geht auf das Problem der isolierten Bestellung eines Versammlungsleiters nicht ein. Soweit sich die Beteiligte zu 2) für ihre Ansicht in dem Schriftsatz vom 05.12.2011 des Weiteren auf das Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung von Reichert/ Balke, 2011, § 4 Rn. 55, beruft, stützt auch dieses ihre Ansicht gerade nicht, vielmehr wird dort unter Hinweis auf Kommentierungen ausgeführt, dass die Anordnung auch noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen könne (§ 4 Rn. 55 Fußnote 58). Die von der Beteiligten zu 2) in der Beschwerde angeführte Differenzierung zwischen Fällen vorheriger Ermächtigung und Ergänzung der Tagesordnung kann für den vorliegenden Fall schon deshalb keine Rolle spielen, weil die Beteiligte zu 1) eine Ermächtigung von Seiten des Gerichts nur dadurch verhindert hat, dass sie vor dem Hintergrund des amtsgerichtlichen Hinweises vom 16.11.2011 am 18.11.2011 eine Einladung zur Hauptversammlung veröffentlicht hat. Das Amtsgericht hat im Rahmen seiner Entscheidung auch berücksichtigt, dass von der Befugnis zur Bestimmung eines Versammlungsleiters nur zurückhaltend Gebrauch zu machen ist, eine solche Bestimmung mithin nur getroffen werden soll, wenn Bedenken an der ordnungsgemäßen Durchführung der Hauptversammlung bestehen, d.h. konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die darauf schließen lassen, dass eine unparteiische Leitung durch den satzungsmäßig berufenen Versammlungsleiter nicht gewährleistet ist. Das hat das Gericht nach bestimmungsgemäßen Ermessen zu prüfen (Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 122 Rn. 57). Diese konkreten Anhaltspunkte hat das Amtsgericht zutreffend an dem Verhalten des Aufsichtsratsvorsitzenden ... festgemacht. Soweit die Beteiligte zu 2) in der Beschwerde ausführt, das Amtsgericht habe nicht berücksichtigt, dass das Auskunftsersuchen der Beteiligten zu 1) gemäß Anl. Ast 8 vom Vorstand beantwortet worden sei, vermag das nichts daran zu ändern, dass sich das Schreiben der Beteiligten zu 1) an Vorstand und Aufsichtsrat wandte und eine Antwort auch vom Aufsichtsrat erwartet werden konnte. Auch die Antwort des Aufsichtsrates ... vom 30.10.2011 (Anl. Ast 13) auf das Schreiben der Beteiligten zu 1) vom 26.10.2011 (Anl. Ast 12) kann nicht als wirkliche Antwort bezeichnet werden, sondern nur als bloße Leerformel. Dass die Beteiligte zu 2) meint, mit dieser Antwort sei der Aufsichtsratsvorsitzende dem Anliegen der Beteiligten zu 1) in vollem Umfang gerecht geworden, vermag der Senat angesichts des Wortlauts der Antwort nicht nachzuvollziehen. Im Übrigen kommen weitere Anhaltspunkte hinzu, die gegen eine Unparteilichkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden sprechen und die Bestimmung eines Vorsitzenden der Hauptversammlung erforderlich machen. Obwohl der Aufsichtsratsvorsitzende ... jedenfalls infolge des Schreibens der Beteiligten zu 1) vom 26.10.2011 über die Vorgänge und das Anliegen der Beteiligten zu 1) informiert gewesen ist, hat er, wie die Anlage AG 6 ausweist, an der Einberufung zur Hauptversammlung für den 21.12.2011 mitgewirkt, ohne auf die Rechte der Beteiligten zu 1) eingegangen zu sein. Auch hat sich der Aufsichtsratsvorsitzende ... in Kenntnis des Schreibens der Beteiligten zu 1) vom 27.05.2011 (Anl. Ast 8) auch nach Bestellung eines dritten Aufsichtsratsmitgliedes durch das Amtsgericht nicht für verpflichtet gehalten, gemäß § 111 Abs. 3 AktG eine Hauptversammlung einzuberufen, um die Rechte der Beteiligten zu 1) zu wahren. Ein Abhalten der für den 21.12.2011 einberufenen Hauptversammlung unter Wahrung der Rechte der Minderheitsaktionäre vermag sich der Senat, ebenso wie das Amtsgericht, angesichts dieser Vorgehensweise des Aufsichtsrates nicht vorzustellen. Das Amtsgericht hat auch zu Recht den Notar ... für die betroffenen Tagesordnungspunkte zum Versammlungsleiter bestellt. Dieser war von der Beteiligten zu 1) mit deren Schriftsatz vom 25.11.2011 ins Gespräch gebracht worden, nachdem das Amtsgericht die Beteiligten um Vorschläge gebeten hatte. In Ihrer Stellungnahme vom 05.12.2011 ist die Beteiligte zu 2) auf den Vorschlag der Beteiligten zu 1) nicht eingegangen, sondern erstmals in der Beschwerde, was gemäß § 65 Abs. 2 FamFG zulässig ist. Das Gericht hat sich, da es sich vorliegend um ein Amtsermittlungsverfahren handelt, § 26 FamFG, durch ein Telefongespräch mit dem Notar davon überzeugt, dass dieser, auch wenn er für Beurkundungen von Seiten der „Matzen-Gruppe“ herangezogen wird, das Amt des Notars ohne weiteres unter Wahrung der Neutralität ausüben wird, er mithin über jeden Zweifel erhaben ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf § 131 Abs. 4, § 30 KostenO und berücksichtigt den Rechtsgedanken des § 99 Abs. 6 S. 6 AktG. Dass Gegenstand der Beschwerdeinstanz nur noch die isolierte Bestellung eines Versammlungsleiters gewesen ist, vermag nach Ansicht des Senats nicht zu einer Reduzierung des Geschäftswertes bzw. Beschwerdewertes zu führen. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.