12 WF 165/18

Leitsatz: 1. Zur Anfechtung der Vaterschaft durch den potenziellen leiblichen Vater, wenn während des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens ein anderer Mann die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter anerkannt hat.(Rn.17) 2. Für das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung zwischen rechtlichem Vater und Kind, die eine Anfechtung durch den potenziellen leiblichen Vater ausschließt, ist nicht ausnahmslos der Zeitpunkt der letzten Tatsacheninstanz maßgeblich, wenn dadurch eine effektive Rechtsverfolgung nicht gewährleistet wäre (vgl. BVerfG, 25. September 2018, 1 BvR 2814/17, FamRZ 2019, 124 [m. Anm. Helms ]).(Rn.15) 3. Eine Vorverlagerung des maßgeblichen Zeitpunkts (auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens) kommt auch dann in Betracht, wenn der potenzielle leibliche Vater selbst noch keine sozial-familiäre Beziehung zum Kind aufgebaut hatte (Fortführung von BVerfG, 25. September 2018, 1 BvR 2814/17, FamRZ 2019, 124 [m. Anm. Helms ]).(Rn.17) Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg – Barmbek, Familiengericht, vom 07. September 2018 wie folgt abgeändert: Dem Antragsteller wird für das Verfahren erster Instanz Verfahrenskostenhilfe ohne Ratenzahlung unter Beiordnung von Rechtsanwältin [...] bewilligt. I. Der Antragsteller begehrt die Feststellung, Vater des am 17. Mai 2017 geborenen Kindes [...] zu sein. Die Mutter ist deutsche Staatsangehörige. Der Antragsteller ist irakischer Staatsangehöriger und kam als Flüchtling nach Deutschland. Die Beteiligten führten eine kurze Beziehung. Sie trennten sich jedenfalls vor der Geburt des Kindes. Die Mutter trägt vor, in der Empfängniszeit nicht nur mit dem Antragsteller geschlechtlich verkehrt zu haben. Nach der Geburt kam es bis in den Juni 2017 zu drei Umgangskontakten des Antragstellers mit dem Kind. Unter dem 07. Juli 2017 erließ das Amtsgericht Hamburg-St. Georg eine Gewaltschutzanordnung gegen den Antragsteller (Az. 983 F 195/17). Der Antragsteller forderte die Mutter vergeblich unter dem 06. Februar 2018 auf, gemeinsam mit ihm die Vaterschaft festzustellen. Er bevollmächtigte unter dem 15. Februar 2018 seine Verfahrensbevollmächtigte mit der Vaterschaftsfeststellung. Eine Zustellung des am 14. Mai 2018 bei Gericht eingereichten Antrags auf Feststellung der Vaterschaft erfolgte zunächst nicht, da der Mutter der Antrag nicht unter der angegebenen Anschrift zugestellt werden konnte. Eine Adressermittlung scheiterte aufgrund einer eingerichteten Auskunftssperre im Melderegister. Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2018 teilte die Vertreterin der Mutter mit, dass sie - wie bereits mit Schreiben vom 21. Februar 2018 mitgeteilt - die familienrechtlichen Interessen der Mutter vertrete. Am 03. Juli 2018 ist der Antrag auf Vaterschaftsfeststellung der Verfahrensbevollmächtigten der Mutter zugestellt worden. Am 05. Juli 2018 erkannte der rechtliche Vater die Vaterschaft des Kindes mit Zustimmung der Mutter an und sie gaben eine Erklärung über die gemeinsame Sorge ab (Anlage AG 1, Bl. 16ff). Mit Schreiben vom 10. Juli 2018 rügte die Verfahrensbevollmächtigte der Mutter die örtliche Zuständigkeit des Gerichts und verwies darauf, dass die Vaterschaftsfeststellung aufgrund der außergerichtlichen Vaterschaftsanerkennung keine Aussicht auf Erfolg haben könne. Zwischen rechtlichem Vater und Kind bestehe seit einigen Monaten eine sozial-familiäre Beziehung. Dieser sei dem Kind sehr zugewandt. Seit längerer Zeit lebten Mutter, Kind und rechtlicher Vater in häuslicher Gemeinschaft. Die Mutter habe Angst davor, dass der Antragsteller sie belästigen oder gar bedrohen würde. Der Antragsteller hat darauf den Antrag mit Schriftsatz vom 09. August 2018 umgestellt und beantragt, die notariell festgestellte Vaterschaft anzufechten. Er trägt vor, dass die Mutter zunächst keine Zweifel an seiner Vaterschaft gehabt habe. Die Vaterschaftsanerkennung durch den rechtlichen Vater sei rechtsmissbräuchlich. Es werde bestritten, dass die Mutter und der rechtliche Vater in einer sozial-familiären Beziehung zusammenlebten. Landsleute bestätigten, dass der rechtliche Vater nicht mit der Mutter, sondern in einer Wohngemeinschaft in Altona lebe. Da der rechtliche Vater nur arabisch spreche, könne in den wenigen Monaten keine sozial-familiäre Beziehung entstanden sein. Der rechtliche Vater übernehme als Asylbewerber auch keine finanzielle Verantwortung für das Kind. Es treffe auch nicht zu, dass der Antragsteller es abgelehnt habe, den gemeinsamen Sohn zu sehen. Vielmehr sei es ihm nach der Gewaltschutzanordnung verboten gewesen, Kontakt aufzunehmen. II. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen die Ablehnung der Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe ist gemäß §§ 76 Abs. 2 FamFG, 567ff ZPO zulässig und begründet. Der Antrag hat eine hinreichende Aussicht auf Erfolg gemäß §§ 76 FamFG, 114 Abs. 1 ZPO, denn schwierige ungeklärte Rechtsfragen dürfen nicht im Verfahrenskostenhilfeverfahren abschließend geklärt werden (vgl. Zimmermann in: Keidel, FamFG, 19. Auflage 2017, § 76 Rn. 13). Der Antrag des Antragstellers hängt nach dem derzeitigen Verfahrensstand von der Beantwortung einer bisher nicht abschließend geklärten Rechtsfrage ab. Gemäß § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, berechtigt, die Vaterschaft anzufechten. Diese Voraussetzungen liegen vor. Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass sie in der gesetzlichen Empfängniszeit miteinander geschlechtlich verkehrt haben. Weiter setzt die Anfechtung der Vaterschaft gemäß § 1600 Abs. 2 BGB voraus, dass zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater keine sozial-familiäre Beziehung besteht oder im Zeitpunkt seines Todes bestanden hat. Das Familiengericht weist im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass der Antragsteller darlegungs- und beweisbelastet dafür ist, dass eine sozial-familiäre Beziehung zum rechtlichen Vater nicht besteht (vgl. BGH, FamRZ 2007, 538, Rn. 37; NJW 2008, 2985, Rn. 17; Wellenhofer in: MükoBGB, 7. Auflage 2017, § 1600 Rn. 22). Wenn der Antragsteller jedoch keinen Einblick in die Beziehung hat, trifft die Mutter und den rechtlichen Vater die sekundäre Darlegungslast dahingehend, die Voraussetzungen einer sozial-familiäre Beziehung darzulegen (vgl. BGH, NJW 2008, 2985, Rn. 17; OLG München, StAZ 2012, 373, Rn. 17 zitiert nach juris; Schwarzer in: Handbuch des Fachanwaltes Familienrecht, 10. Auflage 2018, 3. Kapitel Rn. 165). In zeitlicher Hinsicht kommt es für das Bestehen der sozial-familiären Beziehung nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Zeitpunkt der letzten Tatsacheninstanz an (BGH, FamRZ 2018, 275, Rn. 19; Brudermüller in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, § 1600 Rn. 8). Der Zeitpunkt der letzten Tatsacheninstanz ist jedoch nicht ausnahmslos maßgeblich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. September 2018, 1 BvR 2814/17, NJW 2018, 3773, Rn. 31; BVerfG, Beschluss vom 24. Februar 2015, 1 BvR 562/13, FamRZ 2015, 817, Rn. 10; OLG Karlsruhe, FamRZ 2010, 1174, Rn. 25). Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG schützt das Interesse des leiblichen Vaters eines Kindes, die rechtliche Stellung als Vater einzunehmen. Dem leiblichen Vater ist Zugang zu einem Verfahren zu gewähren, um auch rechtlich die Vaterstellung erlangen zu können. Das Verfahren zur Erlangung der rechtlichen Vaterstellung muss hinreichend effektiv sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.09.2018, aaO, Rn. 18). In der Entscheidung vom 24. Februar 2015 hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass es verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, den mutmaßlichen biologischen Vater zum Schutz der rechtlich-sozialen Familie von der Vaterschaftsanfechtung auszuschließen. Es hat dies auch in Fällen für verfassungsgemäß gehalten, in denen der biologische Vater vor und in den Monaten nach der Geburt eine sozial-familiäre Beziehung zum Kind aufgebaut hat und hat für diese Konstellation lediglich aus Art. 6 Abs. 1 GG ein Umgangsrecht abgeleitet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Februar 2015, aaO, Rn. 7). In der zitierten Entscheidung hat es ausgeführt, dass der zu entscheidende Fall keinen Anlass gibt, an der Vereinbarkeit der gesetzlichen Ausgestaltung des Zugangs biologischer Väter zur rechtlichen Elternschaft mit deren Grundrechten zu zweifeln. Es habe für das im Jahr 2002 geborenes Kind bis zur Vaterschaftsanerkennung durch den neuen Partner der Mutter im Jahr 2011 keine Vaterschaft irgendeines Mannes für das Kind bestanden, so dass der leibliche Vater bis zu diesem Zeitpunkt jederzeit die rechtliche Vaterstellung hätte einnehmen können, ohne dass die Mutter oder Dritte dies hätten verhindern können. Dass dies nicht geschehen sei, liege daran, dass der leibliche Vater bis zur Vaterschaftsanfechtung im Jahr 2012 die erforderlichen Schritte nicht unternommen habe, ohne dass er daran erkennbar gehindert gewesen wäre vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Februar 2015, aaO, Rn. 8). In der Entscheidung vom 25. September 2018 hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass einem leiblichen Vater, der ein gerichtliches Vaterschaftsfeststellungsverfahren in einem Zeitpunkt eingeleitet hat, zu dem die Voraussetzungen seiner Vaterschaftsfeststellung erfüllt sind, die Erlangung der Vaterstellung grundsätzlich nicht dadurch versperrt werden kann, dass ein anderer Mann während des laufenden Vaterschaftsfeststellungsverfahrens die Vaterschaft anerkennt. Das gelte jedenfalls dann, wenn im Zeitpunkt der Einleitung des gerichtlichen Vaterschaftsfeststellungsverfahrens durch den leiblichen Vater noch keine sozial-familiäre Beziehung des anderen Mannes zu den Kindern bestanden hat und der leibliche Vater selbst bereits eine sozial-familiäre Beziehung zu seinen Kindern aufgebaut hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.09.2018, aaO, Rn. 19). Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem, der der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. September 2018 zu Grunde lag insoweit, als dass der Antragsteller nach der Geburt keine sozial-familiäre Beziehung zum Kind aufgebaut hat. Die Eltern haben sich jedenfalls vor der Geburt getrennt. Der Umgang an drei Tagen bis in den Juni 2017 hinein begründet eine sozial-familiäre Beziehung nicht. Es ist bisher noch nicht entschieden worden, ob der Ausschluss der Vaterschaftsanfechtung dem grundgesetzlich geschützten Recht auf ein effektives Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft auch in diesem Fall entgegensteht. Dagegen spricht, dass auch dem Vater, der zeitlich vor dem rechtlichen Vater eine tatsächliche Verantwortung für sein Kind übernehmen möchte, ein effektives Recht eingeräumt werden muss, die Vaterschaft anzuerkennen. Er hat insoweit ein schutzwürdiges Interesse an einem effektiven Vaterschaftsfeststellungsverfahren, um tatsächliche Verantwortung zu übernehmen (vgl. Arbeitskreis Abstammungsrecht, Abschlussbericht, Empfehlungen für eine Reform des Abstimmungsrechts, These 30, Seite 53; Schneider, NZFam 2018, 1144). Vorliegend steht nicht fest, ob der Antragsteller das Vaterschaftsfeststellungsverfahren zu einem Zeitpunkt eingeleitet hat, in dem eine Vaterschaftsfeststellung noch möglich war. Der Antragsteller hat die Mutter unter dem 06. Februar 2018 vergeblich außergerichtlich aufgefordert, gemeinsam mit ihm die Vaterschaft festzustellen. Er hat unter dem 15. Februar 2018 eine Vollmacht zur gerichtlichen Geltendmachung unterzeichnet. Das Verfahren ist am 14. Mai 2018 gerichtlich anhängig gemacht worden. Es ist zunächst nachvollziehbar, dass der Antragsteller aufgrund der erlassenen Gewaltschutzanordnung keinen Einblick in die familiären Verhältnisse der Mutter, des rechtlichen Vaters und des Kindes hat. Der bisherige Vortrag der Mutter lässt in tatsächlicher Hinsicht bisher nicht ausreichend erkennen, zu welchem Zeitpunkt eine sozial-familiäre Beziehung des rechtlichen Vaters zu seinem Kind bestand. Sie hat unter dem 10. Juli 2018 vorgetragen, dass sie seit einigen Monaten eine Beziehung mit dem rechtlichen Vater führe, dieser dem Kind sehr zugewandt sei und dass Mutter, Kind und rechtlicher Vater seit längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebten. Der rechtliche Vater trage zusammen mit der Mutter tatsächliche Verantwortung für sein Kind. Sie hat unter dem 11. Juli 2018 ergänzt, dass sie inzwischen mit dem rechtlichen Vater einen Haushalt gegründet habe, er sich rührend um das Kind kümmere und eine zuverlässige Vaterfigur sei. Das harmonische Familienleben wolle sie sich nicht von dem Antragsteller zerstören lassen. Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2019 hat sie vertieft, dass sie seit Februar 2018 in einer sozial-familiärer Beziehung mit dem rechtlichen Vater lebe, der dem Kind seither durchgehend eine (fast) tägliche Bezugsperson sei. Er zahle sämtliche Einkäufe des täglichen Lebens, im Gegenzug übernehme die Mutter die Zahlung der Miete. Auch die Kita-Kosten seien anhand des gemeinsamen Einkommens der Mutter mit dem rechtlichen Vater bemessen worden. Der rechtliche Vater habe ein inniges Verhältnis zu seinem Kind und betreue es regelmäßig (Anlage ASt 8). Der erste Besuch der Familie bei Verwandten des rechtlichen Vaters sei im Dezember 2017 gewesen. Das Sozialamt habe einen Leistungsantrag des rechtlichen Vaters wegen der bestehenden Lebensgemeinschaft mit der Mutter abgelehnt. Die Ummeldung des rechtlichen Vaters sei zum 02. Juli 2018 erfolgt (Anlage ASt 7). Dieser Vortrag lässt in tatsächlicher Hinsicht bisher noch nicht ausreichend erkennen, zu welchem Zeitpunkt eine sozial-familiäre Beziehung des rechtlichen Vaters zu seinem Kind bestand. Aus ihm lässt sich der Zeitpunkt der Übernahme einer tatsächlichen Verantwortung im Sinne des § 1600 Abs. 3 S. 1 BGB nicht entnehmen, da einerseits seitens der Mutter zur Beschreibung der Übernahme der tatsächlichen Verantwortung rechtliche Begriffe wie sozial-familiäre Beziehung verwendet werden und andererseits der Vortrag zum Zusammenleben in zeitlicher Hinsicht Raum für weitgehende Interpretationen zulässt. Es lässt sich auch nicht mit der ausreichenden Verlässlichkeit entnehmen, zu welchem Zeitpunkt eine häusliche Gemeinschaft begründet wurde. Der diesbezügliche substantiierte Vortrag gehört jedoch zur sekundären Darlegungslast der Mutter. Vorliegend wird das Amtsgericht - unter Einbeziehung des rechtlichen Vaters gemäß § 172 Nr. 3 FamFG - in tatsächlicher Hinsicht zu klären haben, ob eine Vaterschaftsanfechtung des Antragstellers bereits im Zeitpunkt der Einleitung des Vaterschaftsanerkennungsverfahrens aufgrund einer sozial-familiären Beziehung des rechtlichen Vaters zu seinem Kind ausgeschlossen war. Eine Kostenentscheidung ist im Beschwerdeverfahren nicht veranlasst §§ 76 Abs. 1 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO.