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Urteil

3 U 13/11

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, Entscheidung vom

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Leitsätze
1. Auch IR-Marken mit der Schutzerstreckung auf die Bundesrepublik Deutschland unterliegen nach Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist dem Benutzungszwang.(Rn.26) 2. Ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung einer Marke ist nicht anzunehmen, wenn sich der Markeninhaber nicht in dem von ihm zu verlangenden und ihm zumutbaren Maße um die Überwindung der Nutzungshindernisse gekümmert hat.(Rn.28)
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer für Handelssachen 16, vom 08.12.2010, Az.: 416 HKO 131/10, wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung nach einem Wert in Höhe von 50.000,00 € zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 50.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten darf die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des wegen der Kosten aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Kostenvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.
Entscheidungsgründe
Leitsatz: 1. Auch IR-Marken mit der Schutzerstreckung auf die Bundesrepublik Deutschland unterliegen nach Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist dem Benutzungszwang.(Rn.26) 2. Ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung einer Marke ist nicht anzunehmen, wenn sich der Markeninhaber nicht in dem von ihm zu verlangenden und ihm zumutbaren Maße um die Überwindung der Nutzungshindernisse gekümmert hat.(Rn.28) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer für Handelssachen 16, vom 08.12.2010, Az.: 416 HKO 131/10, wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung nach einem Wert in Höhe von 50.000,00 € zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 50.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten darf die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des wegen der Kosten aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Kostenvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten, bezogen auf Deutschland in die vollständige Schutzentziehung der IR-Marke „L... (IR...) einzuwilligen. Die Beklagte ist Inhaberin der IR-Marke „L... (IR…, die seit Oktober 1985 u.a. für die Beneluxländer und die Schweiz, seit Mai 1995 im Wege einer Schutzerweiterung auch für Deutschland Schutz genießt und für Waren der Warenklasse 05 (Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Desinfektionsmittel; Verbandsstoffe und -materialien) eingetragen ist (vgl. Anlagen K 1 und B 1). Die Benutzungsschonfrist ist seit dem 01.06.2001 abgelaufen. Die Beklagte benutzt die für sie eingetragene Marke seit vielen Jahren außerhalb Deutschlands, nämlich in Frankreich, Belgien, Polen, Portugal und Spanien - nicht jedoch in Deutschland - zur Kennzeichnung eines homöopathischen Arzneimittels. Bezogen auf Deutschland beantragte die mit der Beklagten verbundene L… L… S.AS. für das mit der Marke „L... gekennzeichnete homöopathische Produkt am 10.02.1997 bei dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) eine arzneimittelrechtliche Zulassung, die indes mit Bescheid vom 30.09.1997 versagt wurde (Anlage B 8). Hiergegen legte die Beklagte am 07.10.1997 Widerspruch ein, den sie am 03.11.1997 unter Vorlage weiterer Unterlagen begründete. Mit Schreiben vom 14.07.2000 teilte das BfArM mit, dass es beabsichtige, den Widerspruch wegen gegebener Mängel zurückzuweisen (Anlage B 9). Daraufhin übersandte die Beklagte mit am 19.09.2000 beim BfArM eingegangenem Schreiben weitere umfangreiche Unterlagen sowie eine gutachterliche Stellungnahme. Eine Zurückweisung des Widerspruchs erfolgte in der Zeit danach nicht, was die Beklagte veranlasste, sich am 23.08.2002 (Anlage B 10) und am 02.12.2003 (Anlage B 11) nach dem Stand der Bearbeitung zu erkundigen, ohne zunächst eine Antwort zu erhalten. Erst am 13.04.2010 - mehr als sechs Jahre nach der letzten Sachstandsanfrage - meldete sich das BfArM bei der Beklagten und bat um Mitteilung, ob der Widerspruch aufrechterhalten werde (Anlage B 12). Am 17.11.2010 wandte sich das BfArM erneut an die Beklagte und teilte mit, dass es die mit der Widerspruchsbegründung am 03.11.1997 von der Beklagten eingereichten überarbeiteten Unterlagen als neuen Antrag auf Zulassung des geänderten Arzneimittels werte und deshalb die Beklagte bitte mitzuteilen, ob sie an ihrem Widerspruch festhalten wolle (Anlage B 14). Mit Schreiben vom 13.01.2011 (Anlage B 15) teilte die Beklagte mit, dass der Widerspruch aufrechterhalten werde. Die Klägerin hat von der Beklagten vor diesem Hintergrund verlangt, einer auf Deutschland bezogenen Schutzentziehung für die streitgegenständliche Marke zuzustimmen, weil sie der Auffassung gewesen ist, die Beklagte könne sich in Bezug auf Deutschland nicht auf einen berechtigten Grund für die Nichtbenutzung ihrer Marke berufen. Sie hat gemeint, der durch die vorliegenden Unterlagen dokumentierte Verlauf des Zulassungsverfahrens zeige, dass die Beklagte das arzneimittelrechtliche Zulassungsverfahren für ihr Produkt „L... nicht ernsthaft betrieben habe und betreibe. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, in die vollständige Schutzentziehung der IR-Marke „L... (IR... einzuwilligen, soweit diese Marke auf Deutschland erstreckt wurde. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat eingewandt, das nach wie vor laufende Zulassungsverfahren stelle einen berechtigten Grund für die Nichtbenutzung der auf sie eingetragenen Marke in Deutschland dar. Die lange Bearbeitungsdauer könne ihr nicht angelastet werden, zumal ein derartiger Verlauf beim BfArM kein Einzelfall sei. Hinsichtlich des unstreitigen und streitigen Sachverhaltes in der Eingangsinstanz wird im Übrigen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen und Bezug genommen. Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Einwilligung in die Löschung der streitgegenständlichen Marke gestützt auf §§ 49 Abs. 1, 55 Abs. 2 Nr. 1 und 26 MarkenG bejaht und der Klage mit Urteil vom 08.12.2010 (406 O 131/10) vollumfänglich stattgegeben. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen. Gegen diese Wertung des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie verfolgt ihren Klagabweisungsantrag weiter und macht unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages geltend, dass kein Schutzentziehungsgrund vorliege, weil sich gerade nicht feststellen lasse, dass die Beklagte das beim BfArM anhängige Zulassungsverfahren seit September 2003 nicht mehr ernsthaft betrieben habe. Das Gegenteil sei der Fall. Zunächst habe die lange Dauer des Zulassungsverfahrens ihre alleinige Ursache im Verhalten des BfArM; die Beklagte indes habe auf Anfragen und Bescheide des BfArM stets zügig und auch inhaltlich umfangreich reagiert. Da der Zulassungsantrag und der Widerspruch zudem lange vor Ablauf der Benutzungsschonfrist gestellt bzw. eingelegt worden seien, könne auch keine Rede davon sein, das Zulassungsverfahren sei nur zum Zwecke des Markenerhalts betrieben worden. Die Dinge würden „auf den Kopf gestellt“, wenn unterstellt würde, die Beklagte habe nicht die gebotenen Anstrengungen unternommen, um das Zulassungsverfahren voranzutreiben. Dies gelte insbesondere deshalb, weil Sachstandsanfragen unbeantwortet geblieben seien und deshalb nicht ersichtlich sei, dass weitere Sachstandsanfragen etwas bewirkt hätten. Die Beklagte habe das für die Bescheidung ihres Antrages Erforderliche getan; dies müsse genügen. Zudem spreche die Tatsache, dass die Beklagte ihr Medikament L… bereits seit vielen Jahren in anderen Ländern erfolgreich vertreibe, für ihr Interesse an einer positiven Bescheidung des Zulassungsantrages und die Ernsthaftigkeit, mit der sie das Verfahren betrieben habe und betreibe. Sie wolle ihr vorhandenes Produkt vermarkten, zu nichts anderem diene das Zulassungsverfahren. Die landgerichtliche Entscheidung „verzerre die Tatsachen“, sofern darin ausgeführt sei, „das Ganze sei nur wieder in Gang gekommen“, weil das BfArM im Jahre 2010 nachgefragt habe. Denn die Beklagte habe dem BfArM zuvor keinen Anlass gegeben anzunehmen, dass das Zulassungsverfahren nicht weiter betrieben werde. Nach allem spreche auch der Gedanke der Verwirkung nicht gegen die Beklagte. Abgesehen davon, dass der Verwirkungsgedanke wohl kaum auf das Verhältnis zwischen Antragsteller und Behörde übertragbar sei, spreche nichts dafür anzunehmen, dass sich das BfArM tatsächlich darauf eingerichtet hatte, die Beklagte werde ihren Antrag nicht weiter verfolgen. Gegen eine solche Annahme spreche insbesondere auch, dass das BfArM mit Schreiben vom 13.04.2010 nachgefragt habe, ob die Beklagte ihren Widerspruch vom 07.10.1997 aufrechterhalten wolle. Es sei rechtsstaatswidrig, aus dem Untätigbleiben der Behörde abzuleiten, der Antragsteller habe sein Recht verwirkt. Die Beklagte beantragt daher, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 08.12.2010 (Az. 416 O 131/10) aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 08.12.2010 zurückzuweisen. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, verteidigt das landgerichtliche Urteil und macht ergänzend geltend, dass von einem Nichtbetreiben des Zulassungsverfahrens durch die Beklagte bzw. der mit ihr verbundenen L… E… SAS als Antragstellerin deshalb auszugehen sei, weil sie zwischen dem 02.12.2003 (zweite Sachstandsanfrage) und dem 15.04.2010 (Löschungsantrag der Klägerin) in Bezug auf das Vorankommen des Zulassungsverfahrens keinerlei Aktivitäten mehr entfaltet habe. Daraus ergebe sich, dass die Beklagte die streitgegenständliche Marke i.S. von § 26 MarkenG für mehr als fünf Jahre nicht genutzt habe, weshalb sie löschungsreif sei. Um diese Folge zu verhindern, hätte die Beklagte sich - so die Auffassung der Klägerin - bis an die Grenze der Zumutbarkeit um die Überwindung bestehender Hindernisse bemühen müssen. Bezogen auf das Betreiben des Zulassungsverfahrens bedeute dies, dass sie fortdauernde auf das Vorantreiben des Zulassungsverfahrens gerichtete Anstrengungen hätte unternehmen müssen, was sie indes unterlassen habe. Dazu hätte u.a. auch gehört, Untätigkeitsklage gegen die Behörde gemäß § 75 VwGO zu erheben, zumindest aber deren Erhebung anzudrohen. Da die Beklagte von dieser Verfahrensoption keinen Gebrauch gemacht habe, sei der Versagungsbescheid vom 30.09.1997 bestandskräftig geworden. Zudem fehle dem Zulassungsantrag aber auch jede Erfolgsaussicht, weil die Antragstellerin bereits unmittelbar nach Antragstellung gesetzliche Notfristen versäumt habe, so dass die Versagung der Zulassung zwingend gewesen (vgl. Versagungsbescheid Anlage B 8) und der so begründete Verfahrensmangel auch durch die verspätet eingereichten Unterlagen nicht mehr zu heilen sei. Schon dies spreche gegen ein ernsthaftes Betreiben des Zulassungsverfahrens. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin verlangt von der Beklagten auf der Grundlage von §§ auf §§ 49 Abs. 1, 55 Abs. 2 Nr. 1, 26, 115 und 124 MarkenG zu Recht, in die vollständige Schutzentziehung der IR-Marke „L…“ (IR… einzuwilligen, soweit diese Marke auf Deutschland erstreckt wurde, weil die streitgegenständliche Marke seit Ablauf der Benutzungsschonfrist am 01.06.2001 dem Benutzungszwang unterlag, gleichwohl nicht benutzt worden ist und auch kein berechtigter Grund für deren Nichtbenutzung vorgelegen hat bzw. vorliegt. Insbesondere stellt die Art und Weise, in der sich die Beklagte bzw. die mit ihr verbundene L... E... SAS als Antragstellerin sich gegenüber dem BfArM um die arzneimittelrechtliche Zulassung für das mit der Marke gekennzeichnete homöopathische Arzneimittel bemüht haben, keinen berechtigten Grund für die Nichtbenutzung der Marke i. S. von § 26 Abs. 1 MarkenG dar. Im Einzelnen: 1. Nach §§ 107, 25, 43, 55 MarkenG unterliegen auch IR-Marken mit Schutzerstreckung auf die Bundesrepublik Deutschland nach Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist dem Benutzungszwang. Die Beklagte hat ihre Marke „L... nach Ablauf der Benutzungsschonfrist in Deutschland unstreitig nicht benutzt. In Bezug auf ein mit der Marke „L…“gekennzeichnetes homöopathisches Präparat gilt dies, weil die Beklagte ein so gekennzeichnetes Homöopathikum wegen der fehlenden arzneimittelrechtlichen Zulassung bis heute in Deutschland nicht vertreiben darf. Eine rechtserhaltende Benutzung der streitgegenständlichen Marke ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte seit dem Jahr 1997 gegenüber dem BfArM das Zulassungsverfahren für ihr mit der Marke „L…“ gekennzeichnetes homöopathisches Arzneimittel betreibt und über die Erteilung bzw. Versagung einer arzneimittelrechtlichen Zulassung bis heute nicht endgültig entschieden worden ist. Denn die Verwendung einer Marke in einem arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren stellt keine rechtserhaltende Benutzung i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG (bzw. Art. 10 der Richtlinie 2008/95/EG (Markenrichtlinie) und Art. 15 Abs. 1 GMV) dar (vgl. BGH, Urteil vom 24.11.1999 - I ZB 17/97 - IMMUNINE / IMUKIN - = NJW-RR 2000, 1487). 2. Es liegt aber auch kein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung der streitgegenständlichen Marke i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG vor. Obgleich das Betreiben eines arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens „berechtigter Grund für die Nichtbenutzung“ der Marke sein kann (vgl. BGH a.a.O. S. 1488; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 26 Rz. 250) mit der Folge, dass ein Löschungsverfahren dann nicht mit Erfolg betrieben werden könnte und ein Verlangen auf Zustimmung zur Löschung dementsprechend auch nicht mit Erfolg geltend gemacht werden könnte, stellt sich der dem streitentscheidenden Sachverhalt zugrundeliegende Gang des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens nicht so dar, dass hier konkret ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung der Marke anzunehmen ist. a) § 26 Abs. 1 MarkenG erfordert - als Regelfall - die ernsthafte Benutzung der Marke, es sei denn, dass - ausnahmsweise - berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. In der schon zitierten Entscheidung hat der BGH ausdrücklich festgehalten, dass der Begriff der berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung im Hinblick auf den Zweck des Benutzungszwanges ausgelegt werden müsse, der seine Rechtfertigung einmal in dem Zweck der Marke finde, der Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen nach ihrer Herkunft zu dienen, und zum anderen in dem Interesse der Allgemeinheit daran, die Zeichenrolle von ungenutzten Zeichen freizumachen (vgl. BGH a.a.O m.w.N.). Deshalb sind nach der Rechtsprechung des BGH nur solche Umstände anzuerkennen, die dem Einfluss des Markeninhabers nicht zugänglich sind. Dazu gehören die Fallgruppen höherer Gewalt und grundsätzlich auch die Unmöglichkeit, mit der Marke gekennzeichnete Waren vor Abschluss eines vorgeschriebenen behördlichen Zulassungsverfahrens in den Verkehr zu bringen. In der Literatur (vgl. nur Ingerl/Rohnke a.a.O.) wird darüber hinaus noch deutlicher als in der in Bezug genommenen BGH-Entscheidung herausgestellt, dass ein behördliches Zulassungsverfahren jedenfalls dann, wenn es ernsthaft betrieben und nicht etwa nur der Markenerhaltung wegen inszeniert wird, einen berechtigten Grund für die Nichtbenutzung der Marke darstellt. Dies deckt sich weitgehend mit den Anforderungen, die der EuGH für die Frage aufgestellt hat, wann ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung der Marke anzunehmen ist. So ist in der Entscheidung des EuGH in der Sache C - 246/05 (Urteil vom 14.06.2007 - Le Chef DE CUSINE - = GRUR 2007, 702 - 705) ausgeführt, dass die Funktion der berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung eng mit derjenigen der ernsthaften Benutzung verbunden sei (a.a.O. Tz. 44) und nicht jedes noch so kleine Hindernis, solange es nur vom Willen des Markeninhabers unabhängig wäre, für die Rechtfertigung der Nichtbenutzung der Marke ausreiche (a.a.O. Tz. 51). b) Ausgehend von dieser - da § 26 MarkenG auf Art. 5 C Abs. 1 PVÜ zurückgeht und daher mit europäischem Recht zu harmonisieren ist - für die Streitentscheidung auch maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH ist also ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung einer Marke nicht uneingeschränkt schon immer dann anzunehmen, wenn der Markeninhaber die Marke wegen einer (noch) fehlenden, gleichwohl aber beantragten behördlichen Zulassung nicht nutzen kann. Es kommt vielmehr zusätzlich darauf an, dass sich der Markeninhaber um die - je nach Einzelfall entsprechend dem vorgenannten Maßstab gebotene - Überwindung von Nutzungshindernissen bemüht. Dies hat die Beklagte - wie sich an dem konkreten Verlauf des bis zur Klagerhebung bereits 13 Jahre andauernden arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens zeigt - nicht in dem von ihr zu verlangenden und ihr zumutbaren Maße getan, wobei für die rechtliche Bewertung hier dahin stehen kann, ob (wie das BfArM zuletzt in seinem Schreiben vom 17.11.2010 ausgeführt hat) in verwaltungsrechtlicher Hinsicht von einem immer noch nicht beschiedenen Zulassungsantrag oder von einem nicht beschiedenen Widerspruch der Beklagten auszugehen ist. Vielmehr hätte das Betreiben des Arzneimittelzulassungsverfahrens durch die Beklagte allenfalls dann als berechtigter Ausnahmetatbestand vom Grundsatz des Benutzungszwanges anerkannt werden können, wenn die Beklagte mehr getan hätte als in einem Zeitraum von mehr als sechs Jahren, nämlich in der Zeit vom 02.12.2003 (Datum der letzten Sachstandsanfrage) bis zum 13.04.2010 (Anfrage des BfArM, ob der Widerspruch aufrechterhalten bleiben solle), die behördliche Entscheidung in einem laufenden Zulassungsverfahren schlicht abzuwarten und in keinerlei Hinsicht auf eine Entscheidung des BfArM über den eingelegten Widerspruch (bzw. den Antrag) zu dringen (so auch: Pförtner in Pharm R 2011, S 149(151-152)). Die Beklagte hat weder weitere Sachstandsanfragen veranlasst noch hat sie - wie vom Klägervertreter als zur Dokumentation des ernsthaften Betreibens gefordert - gegenüber der Behörde mit der Erhebung einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO gedroht. Das BfArM hat sich von sich aus erst ab April 2010 mit der Anfrage, ob das Widerspruchsverfahren weiter betrieben werden solle, wieder mit dem Fortgang des Verfahrens befasst. Das bedeutet, dass das arzneimittelrechtliche Verfahren in einem Zwischenraum von mehr als sechs Jahren stillgestanden hat. Dieser faktische Verfahrensstillstand ist zwar in erster Linie dem BfArM zuzuschreiben, das zu entscheiden hatte. Die Beklagte aber hat auch jenseits des Rechtsgedankens der Verwirkung und auch unbeschadet der Frage, ob es ihr zuzumuten und von ihr zu verlangen gewesen wäre, durch Androhung bzw. anschließende Erhebung einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO eine behördliche Reaktion im Widerspruchsverfahren zu erzwingen, keinerlei naheliegende und niedrigschwelligere Bemühungen angestrengt, um ihren gegenüber der Behörde bestehenden Anspruch auf Bescheidung durchzusetzen. So hätte sie etwa die Möglichkeit gehabt, auch mit Blick auf den Erhalt des Markenschutzes durch weitere regelmäßige Sachstandsanfragen ihrerseits zu dokumentieren, dass es ihr mit der Erlangung einer behördlichen Entscheidung ernst ist und sie Rechtssicherheit in der Frage, ob sie ihr homöopathisches Arzneimittel auch in Deutschland vertreiben darf, anstrebt. Wenigstens dies wäre - auch wenn es beim BfArM zu einer langen Bearbeitungsdauer von Zulassungsanträgen gekommen ist - gerade angesichts der vorliegenden langen Verfahrensdauer naheliegend und von der für das Vorliegen eines berechtigten Grundes nach § 26 MarkenG darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten auch zu erwarten gewesen. Jedenfalls ab dem Jahr 2004 hat die Beklagte stattdessen nichts mehr für die Bescheidung ihres Zulassungsantrages getan, so dass es auf ihr Agieren und die Ernsthaftigkeit ihrer Bemühungen in der Zeit davor nicht mehr ankommt. Sie hätte sich vielmehr, als erkennbar war, dass das Verfahren vom BfArM nicht mehr vorangetrieben wurde, um Überwindung dieses Hindernisses, d.h. jedenfalls im Rahmen der bis Endes des Jahres 2003 entfalteten Bemühungen um Fortgang des Verfahrens bemühen müssen. Im Ergebnis heißt dies: Das ernsthafte Betreiben eines arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens als berechtigte Ausnahme vom Benutzungszwang nach § 26 Abs. 1 MarkenG verlangt von dem Antragsteller mehr, als die Einreichung von Antrag bzw. Widerspruch, wenn die Behörde daraufhin längere Zeit untätig bleibt. Was im Einzelfall erforderlich ist, hängt vom zeitlichen und inhaltlichen Verlauf des jeweiligen Verfahrens ab. Hier jedenfalls durfte die Beklagte - ohne dass es noch auf weitere Gesichtspunkte ankäme - nicht über sechs Jahre lang abwarten, ob in der Angelegenheit noch etwas passiere, wenn ihr an der Erhaltung ihrer Markenrechte gelegen war. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. Die Festsetzung des Berufungsstreitwerts folgt aus § 3 ZPO. Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 II ZPO besteht keine Veranlassung. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern stellt eine Einzelfallentscheidung dar, und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.