3 U 40/19

Leitsatz: 1. Die Feststellung der Prozessführungsbefugnis eines Wettbewerbsverbandes ist im Freibeweisverfahren zulässig. (Rn.3) 2. Wettbewerbsverbänden steht es grundsätzlich frei zu entscheiden, ob und gegen welchen Verletzer sie vorgehen. Es ist jedoch unter Rechtsmissbrauchsgesichtspunkten stets danach zu fragen, ob das Vorgehen des Verbands auf nicht schutzwürdigen Interessen beruht bzw. ob es sonstige Umstände gibt, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen oder ausschließen.(Rn.15) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19.02.2019, Aktenzeichen 312 O 381/17, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Beklagte kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen. Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung entsprechend den Klaganträgen verurteilt. Der Senat verweist zur Begründung auf die angegriffene Entscheidung. Die Entscheidung steht im Einklang mit der im Verfügungsverfahren 3 U 130/16 getroffenen Entscheidung des Senats vom 03.08.2017 (GRUR-RR 2018, 89 - HMB-Sportlernahrung), die das Landgericht umfangreich zitiert und deren Begründung es sich zu Eigen gemacht hat. Die Sache ist im vorliegenden Hauptsacheverfahren nicht abweichend zu beurteilen. Maßgebliche Gesichtspunkte, die eine abweichende Entscheidung im vorliegenden Hauptsacheverfahren rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar. Die Berufungsbegründung der Beklagten enthält keine Gesichtspunkte, die eine Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung zugunsten der Beklagten rechtfertigen könnten. 1. Die Beklagte meint, es sei nicht hinreichend, dass die Mitglieder des Klägers in einem abstrakten Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten stünden, und rügt, dass zur Feststellung der Prozessführungsbefugnis des Klägers das Freibeweisverfahren nicht zulässig sei. Damit stellt sie lediglich ihre Auffassung gegen die des Landgerichts und die im angegriffenen Urteil zitierte Auffassung des Senats sowie wegen der Zulässigkeit des Freibeweisverfahrens gegen die Auffassung des Bundesgerichtshofes, dessen insoweit maßgebliche Rechtsprechung an der Kommentarstelle, auf die die Beklagte Bezug nimmt (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., Rdn. 1b zu § 284 ZPO), ebenfalls wiedergegeben ist. Der Senat folgt der BGH-Rechtsprechung und hält an seiner schon im Verfügungsverfahren vertreten Ansicht zu den für die Bejahung einer Prozessführungsbefugnis des Klägers erforderlichen und auch im Streitfall hinreichend nachgewiesenen Voraussetzungen fest. Mit der Entscheidung „Sammelmitgliedschaft VI“ des BGH (GRUR 2009, 692), die die Beklagte auf den vorliegenden Fall mangels eines vergleichbaren Sachverhalts nicht für anwendbar erachtet, haben sich weder das Landgericht noch der Senat in den vom Landgericht zitierten Urteilspassagen aus der Sache 3 U 130/16 befasst. Soweit die Beklagte erneut die Ansicht vertritt, der Kläger müsse im Einzelnen darlegen, welche Produkte welche Mitglieder in den Verkehr brächten, kann dem aus den schon vom Landgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Senats dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Auf die vom Landgericht im angegriffenen Urteil zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird verwiesen. Der Verweis auf die Entscheidung des BGH vom 26.01.2017 (GRUR 2017, 918 – Wettbewerbsbezug) hilft der Beklagten nicht. Im dortigen Fall ging es um die Frage des Vorliegens eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen einer Immobilienfondsgesellschaft und einer auf Kapitalmarktrecht spezialisierten Rechtsanwaltsgesellschaft. Das ist mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Die Entscheidung befasst sich mit der im Streitfall nicht einschlägigen Mitbewerbereigenschaft der dort streitenden Rechtsanwaltsgesellschaft nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Ihr lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass die Klagebefugnis eines Verbandes i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG es erfordert, dass jeweils konkret für die einzelnen Verbandsmitglieder vorgetragen wird, welche Mitglieder welche ähnlichen oder verwandten Produkte zum Produkt der Beklagten in den Verkehr bringen. Die Beklagte beanstandet es in diesem Zusammenhang als unzutreffend, dass sich der Senat schon im Verfügungsverfahren – und das Landgericht ist dem im vorliegenden Hauptsacheverfahren gefolgt – auf die als Anlage eingereichte Mitgliederliste des Klägers gestützt hat. Auch insoweit weicht die Ansicht des Beklagten von der im landgerichtlichen Urteil zitierten und auch der Senatsentscheidung zugrundeliegenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. UA, S. 19f) ab, ohne dass insoweit neue Gesichtspunkte, die ein anderes Ergebnis begründen könnten, erkennbar sind. Dass die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers bestritten hat, ändert daran nichts, denn das Landgericht hat trotz des Bestreitens der Beklagten die Klagbefugnis des Klägers – im Freibeweisverfahren – festgestellt und dazu auf die Darstellungen des Senats im Verfügungsverfahren Bezug genommen, an denen der Senat auch im vorliegenden Hauptsacheverfahren festhält. Der Senat hat dort für eine Vielzahl von Mitgliedern des Klägers festgestellt, dass sie im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben. Der Klägervortrag war dazu, wie vom Senat in der vom Landgericht in Bezug genommenen Entscheidung ausgeführt, hinreichend. Das Landgericht hat hier im Übrigen zutreffende ergänzende Feststellungen getroffen, auf die verwiesen wird. Die Beklagte hat auf der Grundlage der nicht anonymisierten Mitgliederliste des Klägers hinreichende Möglichkeiten, die Klagbefugnis des Klägers zu überprüfen, und hat dies, wenn auch mit einem abweichenden Ergebnis, auch getan. Zu der von der Beklagten erneut in Bezug genommenen Entscheidung des EuGH vom 23.08.2018 hat sich das Landgericht bereits zutreffend geäußert (UA, S. 26; s.a. die nachfolgenden Ausführungen zur Behauptung einer kartellrechtswidrigen Absprache des Klägers und seinen Mitgliedern). Die vom Beklagten angeführte Entscheidung des OLG Saarbrücken betrifft erneut einen von der vorliegenden Sache abweichenden Sachverhalt, nämlich die von einem Wettbewerbsverband unter Verwendung lediglich einer dem Gesetzeswortlaut des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG entsprechenden Formulierung ohne weitere Konkretisierung ausgesprochene Abmahnung. Die Beklagte irrt, wenn sie unter Berufung auf die Kommentierung von Köhler/Feddersen, UWG, 37. Aufl., meint, eine mittelbare Verbandszugehörigkeit von Mitbewerbern setze eine Mitgliedschaft des Wettbewerbers bei einem verbandsangehörigen „Spitzenverband“ voraus, weder bei der Apothekerkammer noch bei dem Apothekerverband handele es sich aber um einen solchen Spitzenverband. Zum einen ist der Begriff des Spitzenverbandes unscharf. Zum anderen hat sich das Landgericht im angegriffenen Urteil ergänzend mit den Argumenten des Beklagten auseinandergesetzt und hinreichend dargelegt, dass und warum etwa die Apothekerkammer Nordrhein, die über 10.000 Apothekerinnen und Apotheker vertritt, hinreichend groß ist, um die Annahme einer mittelbaren Verbandszugehörigkeit jener Mitbewerber der Beklagten beim Kläger zu begründen. Auch mit dem Gesichtspunkt der sogenannten Kompetenzübertragung hat sich das Landgericht bereits zutreffend befasst. Eine ausdrückliche Ermächtigung durch die Mitglieder ist insoweit nicht erforderlich (BGH, GRUR 2003, 454, 455 – Sammelmitgliedschaft I; GRUR 2007, 610, Rn. 21 – Sammelmitgliedschaft V). Es kann ausreichen, dass der Verband den Zweck verfolgt, die Leistungsfähigkeit der Mitgliedsunternehmen zu stärken. An der Maßgeblichkeit der für die Klagbefugnis des Klägers sprechenden Mitglieder aus der Lebensmittelbranche ändert sich ohnehin nichts. Maßgeblich ist, dass es sich bei Nahrungsergänzungsmitteln auch um Lebensmittel handelt und damit auch Lebensmittelunternehmen bzw. solche Unternehmen, die Lebensmittel einschließlich Nahrungsergänzungsmittel vertreiben, im Wettbewerb zu Vertreibern von Nahrungsergänzungsmitteln stehen, die als Sportlernahrung angeboten werden. Soweit sich die Berufungsbegründung mit den vom Landgericht zitierten Ausführungen des Senats im Urteil vom 03.08.2017 befasst und meint, der dort zitierten BGH-Rechtsprechung (BGH, GRUR 1997, 541 – Produkt-Interview) könne nach Inkrafttreten der Richtlinie 2002/46/EG vom 10. Juni 2002 bzw. der Nahrungsergänzungsmittelverordnung nicht mehr gefolgt werden, weil diese neueren Bestimmungen zeigten, dass Nahrungsergänzungsmittel mit Arzneimitteln nicht austauschbar seien, teilt der Senat die Auffassung der Beklagten nicht. Darauf, ob der Senat in der vom Landgericht zitierten Passage aus dem Senatsurteil vom 03.08. 2017 das Produkt „A…“ zutreffend als Nahrungsergänzungsmittel angesehen hat, kommt es nicht an. Soweit die Beklagte bezogen auf die im landgerichtlichen Urteil angesprochenen Unternehmen, die Nahrungsergänzungsmittel bzw. Diätetika vertreiben, ergänzenden Vortrag des Klägers fordert, ist dem aus den schon vom Landgericht angeführten und an der Senatsrechtsprechung anknüpfenden Gründen nicht zu folgen. Die Behauptung der Beklagten, zwei der im angegriffenen Urteil angesprochenen 70 Unternehmen brächten keine Lebensmittel in den Verkehr, ändert daran nichts. Ebenso wenig vermag der Senat der Beklagten darin zu folgen, dass die von der Beklagten vertriebene „Sportlernahrung“ „nicht in einem Konkurrenzmoment“ zu Diätetika stünden. Weder der Hinweis auf „Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke“ i.S. der VO (EU) 609/2013 noch der Vergleich des vorliegenden Sachverhalts mit demjenigen, der der von der Beklagten angeführten Entscheidung des EuGH zugrunde lag, erscheint durchgreifend. Die angesprochene Verordnung befasst sich ebenfalls ausschließlich mit Lebensmitteln, wenn auch mit speziellen Lebensmitteln. Art 1 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 1999/21/EG vom 25.03.1999 bzw. § 1 Abs. 4a DiätV machen im Übrigen deutlich, dass die Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden mit diätetischen Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke in Konkurrenz stehen. Schließlich vertreiben Unternehmen, die Diätetika vertreiben, nicht ausschließlich und zwingend lediglich diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. Nach § 1 Abs. 1 der DiätV sind diätetische Lebensmittel Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind. Dass der Verbraucher gelernt haben mag zwischen den verschiedenen Lebensmitteln zu unterscheiden, ändert an der vom Landgericht mit dem Senat vertretenen Auffassung, dass der Kläger die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG hinreichend dargetan hat, nichts. Zu Recht hat das Landgericht auch dem kartellrechtlichen Einwand der Beklagten den Erfolg versagt. Auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil sowie die dortigen Fundstellennachweise wird verwiesen. Die Beklagte stellt erneut lediglich ihre Auffassung gegen die des Gerichts. Aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des EuGH vom 23.01.2018 ergibt sich nichts Abweichendes. Sie betrifft die vorliegende Konstellation nicht, sondern hat die Absprache zweier miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen zum Gegenstand, die darauf abzielt, das Verhalten von Dritten zu beschränken. Der EuGH hat unter den im dortigen Fall in Rede stehenden Umständen eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung i.S. des Art. 101 Abs. 1 AEUV angenommen. Im Streitfall sind konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit seinen Mitgliedern entsprechende Absprachen getroffen hat, weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Dies ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass nach der Behauptung der Beklagten drei Mitglieder des Klägers (Verkaufssender Q..., Fa. P... Nahrungs-Ergänzungen GmbH, C... Bio T... GmbH) Produktwerbung zugelassen oder betrieben haben, die die Beklagte als ihrer angegriffenen Werbung gleichwertig ansieht. Daraus ergibt sich kein Anhalt für eine Absprache des Klägers mit seinen Mitgliedern, nach welcher diesen ein wettbewerbswidriges Verhalten gestattet sein sollte, während Wettbewerber wie die Beklagte wegen gleichartiger Verhaltensweisen zum Wohle der Mitglieder des Klägers angegriffen werden sollten. Der Kläger hat das ausdrücklich bestritten. Für solche Abreden gibt es keinen Beleg. Fehlt es damit schon an konkretem Vortrag oder sonstigen Erkenntnissen dazu, dass es eine Absprache des Klägers und seiner Mitglieder im o.g. Sinne gegeben haben könnte, so hängt die Entscheidung auch nicht von der Klärung der Frage ab, ob für den Fall einer solchen Absprache die Klagbefugnis des Klägers aus Gründen des Kartellrechts (Art. 101 AEUV) entfallen könnte. Das Handeln des Klägers ist auch nicht rechtmissbräuchlich (§ 8 Abs. 4 UWG). Nach der Rechtsprechung des Senats steht es Wettbewerbsverbänden im Ausgangspunkt frei zu entscheiden, ob und gegen welchen Verletzer sie vorgehen (Senat, Magazindienst 2011, 979). Es ist unter Rechtsmissbrauchsgesichtspunkten stets danach zu fragen, ob das Vorgehen des Verbands auf nicht schutzwürdigen Interessen beruht bzw. ob es sonstige Umstände gibt, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen oder – im Gegenteil – ausschließen. Die Betrachtung der weiteren Umstände des vorliegenden Falles fördert keine Umstände zutage, die die Verfolgung sachfremder Interessen belegen könnten. Das Landgericht hat wegen der Antragsfassung weiter zutreffend festgestellt, dass entgegen der Ansicht der Beklagten keine doppelte Rechtshängigkeit vorliegt, weil die insoweit von der Beklagten benannten Anträge jeweils andere Streitgegenstände betreffen. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird verwiesen. Die Beklagte stellt ihre unzutreffende Rechtsauffassung, es komme nicht darauf an, dass die konkrete Verletzungshandlung in unterschiedlichen Bereichen der Werbung verwendet worden ist, weil dadurch der Kern der Werbeaussage nicht verändert worden sei, gegen die des Gerichts. Gleiches gilt für ihre Ansicht, sie sei für die mit dem Antrag zu 3. angegriffenen Angaben nicht verantwortlich. Der Senat hat sich dazu bereits in der vom Landgericht in Bezug genommenen Entscheidung vom 03.08.2017 (GRUR-RR 2018, 89, juris Rn. 79ff.), auf die das Landgericht mit zutreffenden weiteren Erwägungen Bezug genommen hat, geäußert. Ebenso hat der Senat in der genannten Entscheidung im Einzelnen dargelegt, dass und warum sich die vormalige Antragsgegnerin und hiesige Beklagte für ihre gesundheitsbezogenen Angaben zu BETATOR bzw. HMB auch nicht mit Erfolg auf solche Claims stützen kann, die für Proteine zugelassen sind. Darauf hat das Landgericht zu Recht verwiesen (UA, Seite 30f.). Daran ist festzuhalten. Inwieweit der Stickstoffgehalt von HMB dazu soll führen können, dass die Beklagte für Proteine zugelassene Health-Claims soll verwenden dürfen, erschließt sich dem Senat nicht. Eine maßgebliche Verbindung zu den vom Landgericht im angegriffenen Urteil zitierten Ausführungen des Senats ist nicht erkennbar. 2. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Eine Vorlage der Sache an den EuGH ist nicht veranlasst. Der Senat rät der Beklagten, ihre Berufung zurückzunehmen.