3 U 122/20

Leitsatz: 1. Beschränkt sich die werbliche Darstellung der pharmakokinetischen Eigenschaften eines Arzneimittels nicht darauf, das Wirkprinzip des Mittels zu beschreiben, sondern geht sie durch die vergleichende Bezugnahme auf die pharmakokinetischen Eigenschaften eines Wettbewerbspräparates darüber hinaus, dann kann der angesprochene Fachverkehr aufgrund einer solchen Werbung nach den Umständen annehmen, dass die werblich herausgestellte Überlegenheit des beworbenen Mittels nicht nur in Bezug auf deren pharmakokinetischen Eigenschaften, sondern auch hinsichtlich der Wirksamkeit des Mittels besteht. Gibt es für Letzteres keine hinreichend wissenschaftlich gesicherten Nachweise, ist die Werbung irreführend. (Rn.23) (Rn.24) 2. Zum Beleg für die Richtigkeit einer Werbeangabe über pharmakokinetische Eigenschaften eines Arzneimittels, die mittels reiner Laboruntersuchungen festgestellt werden können, bedarf es keiner klinischen Studie. (Rn.29) 2. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15.09.2020, Aktenzeichen 406 HKO 83/20, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 3. Die Antragsgegnerin kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen. Die Berufung der Antragsgegnerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 15.09.2020 im Ergebnis zu Recht bestätigt. I. Die Antragstellerin begehrt Unterlassung einer werblichen Angabe, die sich innerhalb einer Werbung der Antragsgegnerin zu 2) für das Arzneimittel „U.“ mit dem Titel „How U.® works in wet AMD“ findet, die wiederum auf der Homepage der Muttergesellschaft der Antragsgegnerin zu 2), der Antragsgegnerin zu 1), verbreitet worden ist. Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Herstellung und des Vertriebs von Arzneimitteln zur Behandlung der feuchten altersabhängigen Makuladegeneration (nAMD). Die Antragstellerin ist Inhaberin der Zulassung für das im vorstehenden Indikationsbereich zugelassenen Mittels „Y.“ mit dem Wirkstoff F. Das beworbene Mittel „U.“ mit dem Wirkstoff C. (Fachinformation wie Anlage Ast 4) wird in Deutschland von der ebenfalls zum Konzern der Antragsgegnerinnen gehörenden OP. GmbH vertrieben. Angegriffen ist die Angabe „Each dose of U.® containes 12 times as many molecules with the potentiale to bind VEGF-A versus F.“, die sich im unteren Drittel der Werbung unterhalb einer grafischen Darstellung der Wirkstoffmoleküle von „U.“ und der VEGF-A-Proteine findet. Am Ende der Angabe findet sich die im Verfügungsantrag nicht angeführte Fußnote „9“, die im unteren Bereich der Werbung wie folgt aufgelöst wird: „Data on file RTH258 dose comparison of U. and F. for nAMD. O..“ VEGF-Proteine beeinflussen das Wachstum von Blutgefäßen im Auge, die bei der nAMD auf der Netzhaut regelwidrig stimuliert werden. Die Wirkstoffe der Arzneimittel der Parteien gehören zur Gruppe der sog. Anti-VEGF und werden in den Glaskörper des Auges gespritzt, um das Gefäßwachstum zu hemmen, die Sehfähigkeit zu erhöhen und das Fortschreiten der Erkrankung zu vermindern. Bei allen zugelassenen Anti-VEGV-Präparaten ist die so zu applizierende Dosis so hoch, dass um ein Vielfaches (ca. um den Faktor 100) mehr an Anti-VEGF-Molekülen injiziert wird als VEGF im Auge vorhanden ist. Für C. gibt es zwei Zulassungsstudien (WK. und WR. – Anlage Ast 7), deren primärer Endpunkt jeweils die Nichtunterlegenheit des Wirkstoffs gegenüber F. hinsichtlich der Veränderung der bestkorrigierten Sehschärfe nach 48 Wochen war. Die Frage der Bindungsfähigkeit von C. an VEGF wurde nicht untersucht. Auf die Abmahnung der Antragsgegnerinnen (Anlage Ast 12) haben diese die verlangte Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht abgegeben, sondern darauf hingewiesen, dass die angegriffene Darstellung inzwischen aus dem Internet entfernt sei. Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift vorgetragen, der angegriffene Satz suggeriere eine größere Wirksamkeit von U. gegenüber Y. (F.). Es werde suggeriert, dass Effekte der Anti-VEGF, nämlich die Hemmung des Gefäßwachstums, die Erhöhung der Sehfähigkeit und das Bremsen des Fortschreitens der Erkrankung, in wesentlich stärkerer Weise als bei Y. zum Vorteil des Patienten positiv beeinflusst werden könnten. Es werde auch die Verkehrsvorstellung erweckt, dass im Vergleich zu Y. in einer Dosiseinheit von U. die 12-fache Anzahl von Molekülen mit Bindungspotential an VEGF enthalten sei. Für all das gebe es indes keine wissenschaftliche Grundlage, weshalb die Werbung irreführend und nach §§ 3 HWG, 5 UWG zu verbieten sei. Es gebe auch keine veröffentlichte klinische Studie, die die Molekülanzahl der Konkurrenzpräparate verglichen habe, wie schon die Fußnote zeige. Was die Antragsgegnerinnen dazu vorgelegt hätten, entspreche den Anforderungen an solche Studien nicht. Überwiegend handele es sich zudem um Sekundärquellen. Diese seien auch nicht referenziert. Entgegen der Behauptung der Antragsgegnerinnen werde mit der angegriffenen Angabe nicht lediglich das Wirkprinzip dargestellt. Weiter handele es sich bei der Werbung um eine nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unzulässige vergleichende Werbung, weil es sich angesichts der fehlenden Therapierelevanz der behaupteten 12-fachen Molekülanzahl von U. gegenüber Y. nicht um eine wesentliche Eigenschaft handele. Dass das Molekulargewicht, nicht aber die Molekülanzahl, in der Fachinformation genannte sei, belege die Wesentlichkeit der Angabe über den Vergleich der Molekülanteile der Mittel der Parteien nicht. Jene Eigenschaft sei zudem nicht nachprüfbar, weil sich die Daten nur in den eigenen Unterlagen der Antragsgegnerinnen fänden und somit vom Verkehr nicht mit zumutbarem Aufwand nachgeprüft werden könnten. Die Antragsgegnerinnen haben behauptet, nach dem Verkehrsverständnis der angesprochenen Fachkreise werde in der Werbeunterlage schon ausweislich der Überschrift (“How U. works“), aber auch mit der angegriffenen Angabe lediglich der Wirkmechanismus des Mittels erläutert, nicht aber eine gegenüber F. verbesserte Wirksamkeit suggeriert. Es werde lediglich eine pharmakokinetische Eigenschaft des Mittels beworben und es werde nur von einem „Potential“ gesprochen. Man müsse über pharmakokinetische Eigenschaften informieren können, solange nicht der Eindruck einer stärkeren Wirksamkeit hervorgerufen werde, was hier nicht der Fall sei. Die jeweilige Molekülanzahl der Mittel je Dosis lasse sich einfach errechnen (wird ausgeführt). Dafür brauche es keiner klinischen Studie. Im Übrigen habe die gegenüber F. höhere Molekülanzahl trotz der auch dort hypothetisch möglichen 100-fachen Überzahl der Wirkstoffmoleküle gegenüber im Auge vorhandenem VEGF therapierelevante Vorteile, denn durch die höhere Molekülanzahl werde die Dauer der Wirksamkeit des Mittels verlängert, was der Dosisfindungsstudie gemäß der Anlage AG 26 entnommen werden könne, auf die auch die Zulassungsstudie WK. verweise. Dort sei ein Trend zu einer längeren Wirkdauer beobachtet worden. So habe es sich auch im EPAR für U. widergespiegelt (Anlage AG 27). Der Unterschied in den molaren Dosen der Wettbewerbspräparate zeige sich ausweislich der Zulassungsstudien von U. auch am Kriterium der Krankheitsaktivität. Hier habe es statistisch relevante Unterschiede zwischen den Mitteln in Woche 16 gegeben, mit der besseren Aussicht, unmittelbar nach der „Upload-Phase“ in ein 12-wöchiges Behandlungsintervall überzugehen. Dazu hat die Antragsgegnerin weitere Ausführungen gemacht. Das Sicherheitsprofil beider Präparate sei vergleichbar. Der Vergleich mit F. sei nicht zu beanstanden. Es werde eine wesentliche und relevante Eigenschaft angesprochen, die auch Erwähnung in der Fachinformation (nur) von U. gefunden habe. Auch pharmakokinetische Eigenschaften seien wesentlich. Die in der Fußnote referenzierten Daten, bei denen es sich – neben anderen Daten – um Angaben aus dem Clinical Study Report zur WK.-Studie handele (Anlage AG 26), könnten unter der in der Werbung angegebenen Adresse der Antragsgegnerin zu 2) abgerufen werden. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen. Nach Widerspruch und antragsgemäßer Verweisung der Sache an die Kammer für Handelssachen hat diese die einstweilige Verfügung durch das angegriffene Urteil vom 15.09.2020 bestätigt. Die Werbeangabe verspreche – auch in Verbindung mit der vor der streitigen Angabe wiedergegebenen Grafik – einen therapeutisch relevanten Vorteil der höheren Molekülzahl gegenüber F., der wissenschaftlich nicht hinreichend abgesichert sei. Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegnerinnen. Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag, bestreiten das vom Landgericht mit der Antragstellerin angenommene Verkehrsverständnis, weil lediglich pharmakokinetische Eigenschaften beider Wirkstoffe miteinander verglichen worden seien, die keine bessere Wirksamkeit von U. suggerierten, und verweisen – hilfsweise – erneut darauf, dass die höhere Molekülzahl von U. auch mit therapierelevanten Vorteilen, nämlich hinsichtlich der Dauer der Wirksamkeit und hinsichtlich der Krankheitsaktivität in Woche 16 verbunden sei. Die Antragsgegnerinnen beantragen, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. September 2020 zu Az.: 406 HKO 83/20 abzuändern und wie folgt neu zu fassen: Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom17.03.2020 zu Az. 327 O 89/20 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag vom 13. März 2020 zurückgewiesen. Die Antragstellerin beantragt, die Berufung der Antragsgegnerinnen gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. September 2020, Aktenzeichen: 406 HKO 83/20, zurückzuweisen. Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Ergänzend verweist sie darauf, dass es keinen Beleg für die These gebe, dass U. länger als Y. wirksam sei und deshalb die Patienten bei gleicher Wirksamkeit unter U. mit längeren Intervallen und weniger Injektionen als unter Y. auskommen würden. Die Zulassungsstudien seien nicht darauf angelegt gewesen, den Nachweis einer größeren Ausdehnung der Injektionsintervalle von C. im Vergleich zu F. zu erbringen. Soweit im Study Report zur WK.-Studie auf einen „Trend zu einer längeren Wirkdauer“ verwiesen worden sei, beziehe sich dies auf einen Eigenvergleich zweier C.-Dosierungen. Ein „Trend“ sei zudem kein Beleg. Im EPAR sei ein Vergleich mit dem eigenen Mittel Lucentis der Antragsgegnerinnen angesprochen worden. Die behauptete reduzierte Krankheitsaktivität unter der Therapie von C. habe darüber hinaus gerade nicht zu einem besseren Visusgewinn und damit zur Verbesserung des Sehvermögens im Vergleich zu F. geführt. Das von der Antragsgegnerseite wiedergegebene Zitat („lässt schließen…“) sei im Übrigen eine bloße subjektive Einschätzung des dortigen Verfassers, die an dem Evidenzgehalt der Studienergebnisse nicht teilnehme. II. Die Berufung der Antragsgegnerinnen ist nicht begründet. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 17.03.2020 zu Recht bestätigt. Die angegriffene Angabe ist irreführend nach §§ 3, 3a UWG, 3 HWG. Das rechtfertigt den geltend gemachten Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 UWG). 1. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die angegriffene Angabe vom angesprochenen Fach-/Verkehr dahin verstanden wird, dass die beworbene 12-fach höhere Molekülzahl von „U.“ im Vergleich zu „F.“ eine gegenüber „F.“ bessere Wirksamkeit des beworbenen Mittels bewirkt. Der Senat verweist auf das landgerichtliche Urteil, jedoch mit der Maßgabe, dass die dortigen Überlegungen zur Aussagekraft der Grafik, die sich unmittelbar oberhalb der streitigen Angabe findet, nicht überzeugend sind. Das Landgericht entnimmt der Grafik und den dort abgebildeten zwei ungebundenen VEGF-A-Proteinen die Botschaft, dass selbst „U.“ mit seiner hohen Molekülanzahl Mühe habe, alle VEGF-A zu binden. In der Konsequenz würde dies bedeuten, dass der Verkehr annimmt, dass „F.“ mit seiner gegenüber „U.“ 12-fach niedrigeren Molekülzahl umso schlechter/geringer wirkt. Das überinterpretiert die Grafik und führt zu einem nicht hinreichend zwingenden Schluss. Dennoch legt im Streitfall gerade die vergleichende Bezugnahme auf das Wettbewerbsprodukt aus der Verkehrssicht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen den Schluss nahe, dass mit der angegriffenen Angabe nicht nur pharmakokinetische Eigenschaften der konkurrierenden Produkte miteinander vergleichen werden, sondern dass die beworbene Überlegenheit des beworbenen Produkts in Bezug auf eine solche Eigenschaft – und mag es auch nur eine mengenmäßige sein – auch Folgen für die Wirksamkeit des Mittels hat. Diesem Verkehrsverständnis steht der Umstand, dass in der Anzeigenüberschrift die Wirkweise des Mittels angesprochen ist („How U. … works…“) nicht entgegen. Denn die nachfolgende Darstellung beschränkt sich bei dem angegriffenen Satz gerade nicht darauf, das Wirkprinzip von „U.“ zu beschreiben, sondern geht durch die vergleichende Bezugnahme auf die pharmakokinetischen Eigenschaften des Wettbewerbspräparates darüber hinaus. 2. Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass es für eine infolge der 12-fach höheren Molekülanzahl von „U.“ gegenüber „F.“ besseren Wirksamkeit von „U.“ gegenüber dem Wettbewerbspräparat keine hinreichend wissenschaftlich gesicherten Nachweise gibt. Insbesondere ist nicht hinreichend gesichert, dass „U.“ deshalb eine längere Wirksamkeit aufweist, wie die Antragsgegnerinnen hilfsweise behaupten. Das Landgericht hat mit der Antragstellerin richtig darauf hingewiesen, dass die von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Belege diese längere Wirksamkeit nicht hinreichend belegen, weil die Studienautoren die erhobenen Daten selbst nur dahin bewertet haben, dass lediglich ein „Trend“ zu einer längeren Wirkdauer beobachtet worden sei (Anlage AG 26, Seite 4). Dies zudem nur für den Vergleich niedriger und höher dosierten C.s, also nur im Rahmen eines Eigenvergleichs des unterschiedlich dosierten Mittels der Antragsgegnerinnen. Gleiches gilt für das EPAR gemäß der Anlage AG 27. Das hat keinerlei Aussagekraft bezogen auf die Wirksamkeit der unterschiedlichen Dosierungen der in der streitigen Werbung miteinander verglichenen Wettbewerbspräparate. Das auch nicht deshalb, weil die Antragstellerin gleichermaßen Studien mit höher/hoch dosiertem F. durchführt (Anlagen AG 28 und 29). Dass in der WK. und der WR.-Studie – nur! – in Woche 16 ein statistisch relevanter Unterschied beider Mittel in der „Krankheitsaktivität“ festgestellt worden ist, steht zwar auch in der Fachinformation von „U.“ (Anlage AG 4, dort Seite 4, rechte Spalte unten, und Seite 5, linke Spalte oben). Das ist jedoch unabhängig davon, dass beide Zulassungsstudien als Nichtunterlegenheitsstudien konzipiert gewesen sind, ebenso wenig wie die behauptete längere Wirkdauer Gegenstand der angegriffenen Aussage. Diese suggeriert eine bessere Wirksamkeit infolge der höheren Molekülanzahl – und zwar mangels einer Beschränkung auf bestimmte Parameter ganz allgemein. Es ist zudem weder belegt, dass die geringere Krankheitsaktivität in Woche 16 gegenüber F. auf der höheren Molekülzahl beruht, noch macht die Werbung deutlich, dass die suggerierte Überlegenheit gerade in Bezug auf einen bestimmten Parameter, wie etwa die Krankheitsaktivität oder die Wirkdauer, besteht. Derartige Parameter sind indes vielfältig. Die Fachinformation gibt die Ergebnisse der WK.-Studie und der WR.-Studie zu unterschiedlichen Parametern wieder. Dazu gehören etwa die Veränderung der „bestmöglich korrigierten Sehschärfe“, die Dicke der mittleren Fovea (CST), die intra- und subretinale Flüssigkeit, Läsionsgröße, Läsionstyp und die Netzhautdicke. Die Krankheitsaktivität ist in den Studien auf der Grundlage der Entwicklung dieser verschiedenen Parameter – zusammenfassend – beurteilt worden (Anlage AG 4, Seite 4, rechte Spalte, vorletzter Absatz). Bei verschiedenen Parametern (Fovea/CST und Flüssigkeitsstatus, nicht aber wohl bei der Sehschärfeverbesserung) war eine gegenüber F. statistisch signifikante Verbesserung von Woche 16 bis Woche 96 festgestellt worden (Anlage AG 4, Seite 3, rechte Spalte, und Seite 4, mittlere bis linke Spalte). In anderen Bereichen gab es keine klinisch relevanten Unterschiede (Anlage AG 4, Seite 5, linke Spalte, letzter Absatz). Von all dem erfährt der Betrachter/Leser der Werbung nichts. Das müsste aber jedenfalls dann geschehen, wenn man – losgelöst von der vorliegend unzureichenden Herleitung einer Überlegenheit aus einer Nichtunterlegenheitsstudie – zu einem bestimmten Aspekt einer Überlegenheitsaussage – etwa unter Verweis auf die Fachinformation – treffen wollte. Auf diese verweist die Fußnote zur streitigen Werbeangabe zudem gerade nicht. 3. Darauf, ob „U.“ tatsächlich eine gegenüber F. 12-fach höhere Molekülanzahl aufweist, worüber die Parteien streiten, kommt es nicht an. Insoweit dürfte die Antragsgegnerin allerdings zutreffend darauf hinweisen, dass es für diese Feststellung keiner klinischen Studie bedarf, weil es um reine Laborwerte geht, die auch dort ermittelt werden können. Die Berechnungen der Antragsgegnerin nimmt die Antragstellerin denn auch nicht konkret in Abrede. 4. Darauf, ob angesichts einer fehlenden Therapierelevanz der behaupteten 12-fachen Molekülanzahl von U. gegenüber F. eine nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unzulässige vergleichende Werbung vorläge, kommt es ebenfalls nicht an, denn die Werbung vermittelt – wie ausgeführt – gerade nicht lediglich die Botschaft, dass hier nur eine pharmakokinetische Eigenschaft dargestellt wird, die ohne Einfluss auf die Wirksamkeit des Mittels ist. III. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.