3 U 194/18

Leitsatz: 1. Die Bezeichnung eines Nahrungsergänzungsmittels als „Fatburner“ weist nicht im Sinne der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 9. Oktober 2014 - I ZR 167/12 (GRUR 2014, 1224, Rn. 13 - ENERGY & VODKA ) lediglich auf eine Eigenschaft des Lebensmittels hin, die alle Lebensmittel der angesprochenen Gattung besitzen. Sie ist auch keine traditionelle Bezeichnung im Sinne des Erwägungsgrundes 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (HCVO), sondern eine gesundheitsbezogene Angabe i.S. von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO und verstößt mangels einer Zulassung der Angabe gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO. 2. Der Verkehr versteht die Angabe „Fatburner“ für ein Nahrungsergänzungsmittel dahin, dass bei Einnahme des Produkts eine erhöhte Fettverbrennung durch Beschleunigung des Fett- und Energiestoffwechsels erzielt werden kann, wodurch ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen der Einnahme des Lebensmittels und einer Funktion des menschlichen Organismus, nämlich des (Fett)Stoffwechsels, hergestellt wird, dessen wissenschaftliche Absicherung in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 HCVO überprüft werden kann. 3. Da es sich bei der Angabe „Fatburner“ für ein Nahrungsergänzungsmittel nicht um einen Verweis auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Nährstoffes oder des Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen nach Art. 10 Abs. 3 HCVO handelt, kommt es nicht darauf an, ob die Anwendung von Art. 10 Abs. 3 HCVO für sogenannte „Botanicals“ voraussetzt, dass die Listen nach Art. 13 und 14 dieser Verordnung erstellt sind (offen gelassen von BGH, Urteil vom 19. September 2019 - I ZR 91/18, GRUR 2019, 1299, Rn 18 f. - Gelenknahrung III). 4. Im Bereich gesundheitsbezogener Angaben für sogenannte „Botanicals“ ist jedenfalls Voraussetzung für die nach Art. 28 Abs. 5 oder Abs. 6 HCVO zulässige Nutzung von Angaben, deren Bewertung noch nicht abgeschlossen ist, dass die entsprechenden Claims bereits beantragt worden sind. 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.10.2018, Aktenzeichen 312 O 205/17, wird gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das angefochtene Urteil und der vorliegende Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers aus Ziffer I. des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 25.10.2018 durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 30.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen darf die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus den Urteilen jeweils insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Der Streitwert wird auf € 27.500,00 festgesetzt. Die Zurückweisung der Berufung erfolgt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss. I. Hinsichtlich des Sachverhalts und der gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil sowie auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 22. Dezember 2020 Bezug genommen. Das Rechtsmittel der Beklagten hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Unterlassung der sich aus den Klageanträgen zu I. 1.1 bis 1.11 ergebenden Handlungen verurteilt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 22. Dezember 2020 verwiesen. Die Schriftsätze der Beklagten vom 29. Januar und 20. April 2021 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Würdigung. 1. Die Beklagte wendet ein, dass es sich bei der Bezeichnung „Fatburner“ nicht um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO handele, sondern um eine verpflichtende Information des Lebensmittelkennzeichnungsrechts, so dass gemäß Art. 1 Abs. 5 und Art. 2 Abs. 2 Nummer 1 HCVO die Vorschriften der HCVO über gesundheitsbezogene Angaben bereits nicht anwendbar seien. Der Begriff kennzeichne eine bestimmte Kategorie von Nahrungsergänzungsmitteln i.S.d. § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NemV, nämlich solche, die Zutaten enthielten, welche auf den Fettstoffwechsel Einfluss nähmen. Dieser Einwand bleibt ohne Erfolg. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NemV sind die Namen der Kategorien von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen, die für das Erzeugnis kennzeichnend sind, oder eine Angabe zur Charakterisierung dieser Nährstoffe oder sonstigen Stoffe auf der Verpackung anzugeben. Das Wort Kategorie bezeichnet eine Gruppe von Stoffen mit ähnlicher Beschaffenheit oder Zweckbestimmung, z.B. Vitamine, Mineral- oder Eiweißstoffe. (Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 178. EL November 2020, NemV § 4, Rn. 6). Eine Angabe zur Charakterisierung meint nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine zutreffende Schilderung der tatsächlich vorliegenden Eigenschaften. Sie erfordert eine Bezugnahme auf die für das Produkt zweckbestimmenden Stoffkategorien oder Einzelstoffe und damit auf den Verwendungszweck des Produkts(Kügel/Hahn/Delewski, 1. Aufl. 2007, NemV, § 4, Rn. 30). Bei der Bezeichnung „Fatburner“ handelt es sich nicht um einen solchermaßen feststehenden, allgemein gültigen Namen für eine Kategorie von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen. Sie kann auch bereits deshalb keine Angabe zur Charakterisierung der in dem Produkt enthaltenen Nährstoffe oder sonstigen Stoffe sein, weil keines der in dem Produkt enthaltenen Nährstoffe oder sonstigen Stoffe und schon gar nicht das Produkt insgesamt nachweislich fettverbrennende Eigenschaften aufweist. Es wurde bereits im Hinweisbeschluss vom 22. Dezember 2020 – in Bezug auf Cholin und den hierfür zugelassenen Claim – ausgeführt, dass ein normaler Fett- und Energiestoffwechsel bzw. dessen Unterstützung oder Begünstigung nicht gleichbedeutend mit einer erhöhten Fettverbrennung durch Beschleunigung des Fett- und Energiestoffwechsels und erst recht nicht mit einem Abbau von Körperfett ist. 2. Die Beklagte trägt weiter unter Hinweis auf diverse, allgemein zugängliche Testberichte vor, dass der Begriff „Fatburner“ von Verbraucherinnen und Verbrauchern jedenfalls im Jahr 2021 nicht als Begriff für ein einzelnes Lebensmittel oder als besondere Eigenschaft dieses Lebensmittels verstanden werde, sondern als Oberbegriff für diverse unterschiedliche Produkte. Damit liege keine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO vor, sondern – entsprechend der Entscheidung „ENERGY & VODKA“ (BGH, GRUR 2014, 1224 ff.) – ein Hinweis auf eine bestimmte Produktart. Der Begriff sei mittlerweile ein Eigenname geworden. Dieses Vorbringen gibt keinen Anlass, von der bereits mitgeteilten Auffassung abzuweichen. Die Beklagte wiederholt und vertieft in diesem Punkt nur ihren bereits mit der Berufungsbegründung erfolgten Vortrag und stellt ihre Rechtsauffassung gegen die des Senats. Die von der Beklagtenseite eingereichten Anlagen zu den von ihr geschilderten Testberichten führen zu keiner anderen Bewertung. Es handelt sich bei den dort als „Fatburner“ bezeichneten und getesteten Produkten gerade nicht um Lebensmittel einer bestimmten, begrifflich exklusiv verwendeten Gattungsbezeichnung, sondern um vermeintlich appetitzügelnde oder sonstige, den Stoffwechsel anregende Substanzen, welche in ganz unterschiedlichen Formen und Varianten (Kapseln, Flüssigkeit, Tabletten, Pulver) angeboten werden. 3. Das Vorbringen der Beklagten, die Angabe „Fatburner“ sei allgemein gehalten und sage nichts dazu aus, welche Art von Fett des menschlichen Körpers mit ihr gemeint sei, führt ebenfalls nicht zum Erfolg der Berufung. Die Beklagte meint damit, dass die Angabe nur als unspezifische gesundheitsbezogene Angabe gemäß Art. 10 Abs. 3 HCVO eingestuft werden könne. Dem ist – wie bereits im Hinweisbeschluss vom 22. Dezember 2020 ausgeführt – nicht zu folgen. In der konkreten Verletzungsform, die Gegenstand des Unterlassungsantrages ist, wird der Begriff „Fatburner“ aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich in Bezug auf den Fettstoffwechsel und den Abbau von Körperfett verwendet. Es ist fernliegend, dass normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucherinnen und Durchschnittsverbraucher stattdessen einen Bezug zu anderen, im menschlichen Körper vorhandenen Fetten herstellen könnten, wie etwa den beklagtenseits genannten Blut- oder Haarfetten. Entgegen der mit Schriftsatz vom 29. Januar 2021 nochmals vertieft dargestellten Auffassung der Beklagten ändert auch die auf der Verpackung abgebildete Angabe zu Cholin daran nichts. Es wurde bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt, dass diese Angabe der Einstufung der Bezeichnung „Fatburner“ als auf das Produkt als Ganzes bezogene spezifische gesundheitsbezogene Angabe nicht entgegensteht und dass dem für Cholin zugelassenen Claim – ohne dass es darauf ankäme – zudem auch keine fettverbrennende Wirkung entnommen werden kann. 4. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 29. Januar 2021 vorbringt, dass auf ihrem Produkt drei zugelassene Claims abgebildet seien, welche zur Absicherung der werblichen Angabe „Fatburner“ ausreichten. Die Beklagte übersieht dabei, dass der Begriff „Fatburner“ in der konkret angegriffenen Verletzungsform als spezifische gesundheitsbezogene Angabe daherkommt und daher eines für das Produkt als solches zugelassenen Claims bedarf. Ein solcher liegt unstreitig nicht vor. 5. Gleiches gilt für die Einwendungen der Beklagten in Bezug auf die Angaben gemäß der Verurteilung zu Ziffer I. 1.6, 1.7 und 1.8. Der Senat hält daran fest, dass das Landgericht diese Angaben zu Recht als spezifische gesundheitsbezogene Angabe und mangels zugelassenem Claim ebenfalls zu Recht als Verstoß gegen § 10 Abs. 1 HCVO gewertet und verboten hat. 6. Die Einwendungen der Beklagten in Bezug auf den Punkt „L-Carnitin“ greifen ebenfalls nicht durch. Es kommt nicht darauf an, ob sich aus § 4 Abs. 2 Nr. 1 NemV die Pflicht ergibt, auf der Verpackung die Namen der Stoffe anzugeben, die für das Erzeugnis kennzeichnend sind. Entgegen der Darstellung der Beklagten gibt diese eben nicht lediglich an, dass das Produkt L-Carnitin enthält, sondern erweckt in Gestalt der konkreten Verletzungsform den Eindruck, dass das in PO. enthaltene Carnipure™ bei einer fleischarmen Ernährung einer Unterversorgung mit L-Carnitin entgegenwirken könne. Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 22. Dezember 2020 ausgeführt, wird den angesprochenen Verkehrskreisen dabei suggeriert, dass eine künstliche Gabe von L-Carnitin zur Vorbeugung dieser Unterversorgung erforderlich sei und dass bei einem Verzicht hierauf gesundheitliche Beeinträchtigungen drohten, namentlich im Bereich des Fettstoffwechsels. Die Einschränkung, dass dies nur bei einer fleischarmen Ernährung gelte, führt nicht zu einer anderen Wertung. Die Beklagte meint, diese Einschränkung mache deutlich, dass gerade nicht auf den Fall einer ausgewogenen, abwechslungsreichen Ernährung abgestellt werde, sondern auf eine Situation, in welcher der angesprochene Verkehrskreis in Folge einer besonderen Art der Lebensführung gezwungen sei, bestimmte Nährstoffe durch Nahrungsergänzungsmittel aufzunehmen. Dies überzeugt nicht. Auch eine fleischarme Ernährung kann – genauso wie eine vegetarische Ernährung – ausgewogen und abwechslungsreich sein. 7. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 29. Januar 2021 unter Vorlage der Anlagen B 37 – 39 vorträgt, dass für die Gewürzpflanze Chili, den Stoff „Citrus Aurantium“ (Bitterorangen-Extrakt) sowie Grüntee (Grüntee-Extrakt) Claims in Bezug auf Fettverbrennung und Gewichtsabnahme/ Gewichtsmanagement beantragt worden seien, führt dies nicht zur Zulässigkeit der streitgegenständlichen Angabe gemäß der Verurteilung zu Ziffer I. 1.10. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Vortrag in der Berufungsinstanz überhaupt zu berücksichtigen ist (§ 531 Abs. 2 ZPO). Der Senat hat bereits ausgeführt, dass auf „on hold“-Claims gestützte Angaben für Botanicals nur weiterverwendet werden dürfen, sofern es sich um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 13 Abs. 1 a) HCVO handelt, nicht aber, wenn es sich – wie vorliegend – um gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne des Art. 13 Abs. 1 c) HCVO handelt, ohne dass für die betroffenen Claims vor dem 19. Januar 2008 ein Antrag nach der HCVO gestellt worden ist. Auch die nunmehr eingereichten Anlagen belegen nicht, dass dies erfolgt ist. Weder ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen das Antragsdatum noch rechtfertigen die Claims zu den ID-Nummern 2041, 2026, 3698, 4203, 4204 und 4205 in irgendeiner Weise die Aussage, dass die benannten Stoffe für den „thermogenen Fatburner Effekt“ bekannt seien. II. Ein Grund für die Zulassung der Revision ist auch unter Berücksichtigung des jüngsten Beklagtenvorbringens nicht ersichtlich. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen, klärungsbedürftigen und klärungsfähigen Rechtsfragen auf, die sich über den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen können und deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind. Es ist auch nicht dargetan, dass die tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen des Rechtsstreits nicht nur für die Vermögensinteressen der Parteien, sondern auch für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind. Dass es sich bei dem Begriff „Fatburner“ allgemein um eine gängige Bezeichnung handelt, rechtfertigt keine andere Bewertung. Streitgegenstand ist nicht das Verbot des Begriffes als solcher, sondern die Untersagung einzelner Werbeangaben in ihrer konkreten Form. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.