3 U 24/22

Leitsatz: 1. Die Beschreibung des Produkts "Bio rotes Maca-Extrakt Tropfen" im Klageantrag als "Mittel" führt weder zur Unbestimmtheit des Streitgegenstandes noch aus sonstigen Gründen zur Unzulässigkeit der Klage. Das Produkt muss nicht ausdrücklich als "Lebensmittel" bezeichnet werden.(Rn.6) 2. Die Werbung mit der Aussage "Maca..." "hilft bei der Aufrechterhaltung der natürlichen sexuellen Aktivität und Energie“ verstößt gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO. Bei dieser Angabe handelt es sich um eine spezifische gesundheitsbezogene Angabe i.S.d. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO, die dem Verbot nach Art. 10 Abs. 1 HCVO unterliegt.(Rn.15) 3. Durch eine solche Aussage wird einem Inhaltsstoff des Produkts, nämlich der Maca-Pflanze (Lepidium meyenii), eine unterstützende Wirkung bei der Aufrechterhaltung der natürlichen sexuellen Aktivität und Energie zugeschrieben. Die Angabe wird dabei aus Sicht des angesprochenen Verkehrs dahingehend verstanden, dass die Einnahme des Produkts sich unmittelbar auf eine Funktion des menschlichen Organismus, nämlich das sexuelle Verlangen und die sexuelle Leistungsfähigkeit, auswirkt und damit eine spezifische gesundheitsfördernde Wirkung hat, deren wissenschaftliche Absicherung in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 HCVO überprüft werden kann. Eine solche Angabe ist unzulässig, weil sie weder in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 Abs. 3 HCVO aufgenommen worden noch nach anderen Regelungen erlaubt ist.(Rn.17) 4. Soweit der Tenor des Unterlassungsurteils in der Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel unter dem nach § 890 ZPO zulässigen Höchstmaß zurückbleibt, stellt dies kein Unterliegen des Klägers i.S.d. § 92 ZPO dar. Die Androhung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO betrifft nicht das Erkenntnisverfahren, sondern gehört bereits zum Zwangsvollstreckungsverfahren. Eine Kostentscheidung zu Lasten des Beklagten ist damit nicht zu beanstanden.(Rn.39) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10.02.2022, Aktenzeichen 416 HKO 79/21, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Beklagte kann hierzu binnen 3 Wochen Stellung nehmen. I. Der Kläger hat von der Beklagten erstinstanzlich die Unterlassung der Angaben „Maca (Lepidium meyenii) unterstützt die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit“ und „Maca… hilft bei der Aufrechterhaltung der natürlichen sexuellen Aktivität und Energie“ im Zusammenhang mit der Bewerbung des Produkts „Bio rotes Maca-Extrakt Tropfen“ verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 10. Februar 2022 antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Beklagten. II. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist zulässig, hat aber offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine mündliche Verhandlung ist ebenfalls nicht geboten. Zu Recht und mit schlüssiger Begründung hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung der streitgegenständlichen Angaben verurteilt. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung geben keinen Anlass, von dieser Entscheidung abzuweichen. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung durch den Senat gebieten, zeigt die Berufung nicht auf (§§ 520 Abs. 3 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dazu im Einzelnen: 1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschreibung des Produkts „Bio rotes Maca-Extrakt Tropfen“ im Klageantrag als „Mittel“ aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist und weder zur Unbestimmtheit des Streitgegenstandes noch aus sonstigen Gründen zur Unzulässigkeit der Klage führt. Warum das Produkt im Klageantrag ausdrücklich als „Lebensmittel“ bezeichnet werden müsste, erschließt sich dem Senat auch unter Berücksichtigung der Berufungsbegründung nicht. Dass es sich bei dem Produkt „Bio rotes Maca-Extrakt Tropfen“ um ein Nahrungsergänzungsmittel und damit um ein Lebensmittel im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (nachfolgend: HCVO) handelt, steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Zudem wird – wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – durch die Bezugnahme des Antrags auf die konkrete Verletzungsform hinreichend deutlich, welche Angaben der Kläger zum Gegenstand seiner Unterlassungsklage gemacht hat. 2. Das Landgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die aus der Anlage K 3 ersichtlichen Angaben gegen die §§ 3, 3a UWG i.V.m. den Vorschriften der HCVO verstoßen, was die geltend gemachten Unterlassungsansprüche des Klägers nach § 8 Abs. 1 UWG begründet. Die hiergegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Verwendung der Angabe „Maca… hilft bei der Aufrechterhaltung der natürlichen sexuellen Aktivität und Energie“ gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO verstößt. Bei dieser Angabe handelt es sich um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO, die dem Verbot nach Art. 10 Abs. 1 HCVO unterliegt. aa) „Gesundheitsbezogen“ ist eine Angabe, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff Zusammenhang ist dabei weit zu verstehen (EuGH, GRUR 2012, 1161, Rn. 34 – Deutsches Weintor). Der Begriff gesundheitsbezogene Angabe erfasst daher jeden Zusammenhang, der die Verbesserung eines Gesundheitszustandes dank des Verzehrs eines Lebensmittels impliziert (EuGH, GRUR 2012, 1161, Rn. 35 – Deutsches Weintor; BGH, GRUR 2013, 189, Rn. 9 – Monsterbacke; BGH, GRUR 2013, 958, Rn. 10 – Vitalpilze). Maßgeblich ist dabei nach Erwägungsgrund 16 zur HCVO, wie Angaben über Lebensmittel von Verbraucherinnen und Verbrauchern verstanden werden, wobei auf das Verständnis normal informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucherinnen und Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, welches naturgemäß auch durch Vorerwartungen und Kenntnisse geprägt wird (BGH, GRUR 2014, 500, Rn. 18 – Praebiotik; OLG Celle, LMuR 2016, 254 (255) – Detox). Dabei ist zwischen spezifischen (Art. 10 Abs. 1 HCVO) und unspezifischen (Art. 10 Abs. 3 HCVO) gesundheitsbezogenen Angaben zu unterscheiden. Letztere sind ebenfalls gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO (BGH, GRUR 2011, 246, Rn. 7 – Gurktaler Kräuterlikör; BGH, GRUR 2013, 958, Rn. 11 – Vitalpilze). Es handelt sich dabei um Angaben, die auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile eines Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden verweisen und die zwar auf eine in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO genannte Funktion Bezug nehmen, aufgrund ihrer allgemeinen und unspezifischen Formulierung aber nicht Gegenstand des Zulassungsverfahrens nach Art. 13 Abs. 3 HCVO (für Angaben nach Art. 13 Abs. 1 HCVO) oder nach Art. 15 bis 17 HCVO (für Angaben nach Art. 14 Abs. 1 HCVO) sein können (BGH, GRUR 2011, 246, Rn. 9 – Gurktaler Kräuterlikör; BGH, GRUR 2013, 958, Rn. 13 – Vitalpilze; Senat, Urteil vom 17. Januar 2019, 3 U 105/16, juris, Rn. 83 – Vitamin B12 und... unterstützen die Zellteilung und Blutbildung). Im Gegensatz dazu sind nach Art. 10 Abs. 1 HCVO zulassungsfähige spezifische gesundheitsbezogene Angaben solche, die angabegemäß auf bestimmte durch die Einnahme des Lebensmittels zu fördernde Funktionen des Körpers Bezug nehmen. Eine solche Angabe liegt auch dann vor, wenn sich aus dem konkreten Verwendungszusammenhang, also etwa der konkreten Verpackung und den dortigen übrigen Angaben ergibt, dass die Angabe auf bestimmte gesundheitsbezogene Eigenschaften des Lebensmittels zielt (Senat, GRUR-RR 2018, 89, Rn. 75 – HMB-Sportlernahrung). bb) Unter Beachtung dieser Grundsätze erweist sich die angegriffene Angabe „Maca… hilft bei der Aufrechterhaltung der natürlichen sexuellen Aktivität und Energie“ als spezifische gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, Art. 10 Abs. 1 HCVO. In der konkreten Verletzungsform, die Gegenstand des Unterlassungsantrages ist, d.h. in den in der Anlage K 3 zur Klageschrift niedergeschriebenen Aussagen über „Bio rotes Maca-Extrakt“ wird einem Inhaltsstoff des Produkts, nämlich der Maca-Pflanze (Lepidium meyenii), eine unterstützende Wirkung bei der Aufrechterhaltung der natürlichen sexuellen Aktivität und Energie zugeschrieben. Die Angabe wird dabei aus Sicht des angesprochenen Verkehrs, zu dem auch die Mitglieder des Senats gehören, dahingehend verstanden, dass die Einnahme des Produkts sich unmittelbar auf eine Funktion des menschlichen Organismus, nämlich das sexuelle Verlangen und die sexuelle Leistungsfähigkeit auswirkt, und damit eine spezifische gesundheitsfördernde Wirkung hat, deren wissenschaftliche Absicherung in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 HCVO überprüft werden kann. cc) Die Angabe ist unzulässig, weil sie weder in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 Abs. 3 HCVO aufgenommen worden noch nach anderen Regelungen erlaubt ist. (1) Der Umstand, dass es sich bei dem genannten Inhaltsstoff um einen pflanzlichen Stoff (sog. Botanical) handelt, steht dem – anders als die Beklagte meint – nicht entgegen. Zwar dürfte mit dem Landgericht davon auszugehen sein, dass es sich bei dem für die Maca-Pflanze angemeldeten Claim Nr. 3416 („hilft, die natürliche sexuelle Aktivität und Energie zu erhalten“) um einen Claim „on hold“ handelt, dessen Bewertung durch die Behörde oder dessen Prüfung durch die EU-Kommission noch nicht abgeschlossen ist und der damit gemäß Art. 28 Abs. 5 HCVO weiter verwendet werden darf, sofern der Claim im Übrigen der HCVO und den einschlägigen einzelstaatlichen Regelungen entspricht (vgl. Erwägungsgrund 11 zur Verordnung (EU) Nr. 432/2012). Allerdings müssen – was die Beklagte nicht in Abrede stellt – auch die bei der Kommission „on hold“ gehaltenen Angaben zu Botanicals gem. Art. 28 Abs. 5 i.V.m. Art. 5, 6 HCVO wissenschaftlich abgesichert sein, um verwendet werden zu dürfen. So muss nachgewiesen werden, dass der betreffenden Substanz die behauptete Wirkung tatsächlich zukommt (Art. 5 Abs. 1 lit. a HCVO), dass die Substanz in den Produkten des Verwenders in relevanter Menge vorhanden ist (Art. 5 Abs. 1 lit. b HCVO), dass sie in bioverfügbarer Form vorliegt (Art. 5 Abs. 1 lit. c HCVO) und bei einem vernünftigerweise zu erwartenden Verzehr die vom Verwender behauptete Wirkung zu erzielen vermag (Art. 5 Abs. 1 lit. d HCVO) (OLG Dresden, NJW-RR 2022, 476, Rn. 41 - Liebesfeuerwerk). Die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt gem. Art. 6 Abs. 2 HCVO derjenige, der die Angabe verwendet, hier also die Beklagte (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast auch BGH, GRUR 2013, 958, Rn. 18 – Vitalpilze). Dies gilt auch im Rahmen der nach Art. 28 Abs. 5 HCVO vorgesehenen Übergangszeit (EuGH, GRUR 2020, 1230, Rn. 52 – KO/Mezina). (2) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagten dieser Nachweis vorliegend nicht gelungen ist. (a) Es ist bereits nicht belegt, dass die Maca-Substanz in dem streitgegenständlichen Produkt in relevanter Menge vorhanden ist (Art. 5 Abs. 1 lit. b HCVO) und dass sie bei dem vernünftigerweise zu erwartenden Verzehr die von der Beklagten behauptete Wirkung zu erzielen vermag (Art. 5 Abs. 1 lit. d HCVO). (b) Darüber hinaus konnte die Beklagte nicht nachweisen, dass der Maca-Substanz generell die von ihr ausgelobte Wirkung auf die sexuelle Aktivität und Energie zukommt. (aa) Zum Nachweis der wissenschaftlichen Absicherung der Angabe hat sich die Beklagte zum einen auf die Studien „Stone et al.“ (Anlage K 6) und „Gonzales et al.“ (Anlage K 8) berufen. Insoweit kann offenbleiben, ob es sich bei diesen Studien – wie zwischen den Parteien im Streit steht – überhaupt um allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise i.S.d. Art. 6 Abs. 1 HCVO handelt. Beiden Studien ist gemein, dass sie ausschließlich an (8 bzw. 57) männlichen Probanden durchgeführt worden sind, während sich das streitgegenständliche Produkt in seiner konkreten Aufmachung ersichtlich an Frauen als Zielgruppe richtet („Bio rotes Maca-Extrakt – Das Superfood für Frauen“; „optimales Superfood für Frauen“). Zum Nachweis des behaupteten unterstützenden Einflusses auf die Aufrechterhaltung der natürlichen sexuellen Aktivität und Energie bei Frauen sind diese Studien damit ersichtlich nicht geeignet. Denn es lassen sich – wie bereits das Landgericht zutreffend und mit überzeugender Begründung ausgeführt hat – selbst bei einer unterstellten Wirkung der Maca-Pflanze in der untersuchten (rein männlichen) Probandengruppe keinerlei Rückschlüsse auf einen entsprechenden Effekt in Bezug auf die weibliche Sexualität ziehen. (bb) Auch soweit sich die Beklagte zum anderen auf den Artikel von „Shin et al.“ (Anlage K 9) beruft, führt dies nicht zum Erfolg der Berufung. Bei dieser Veröffentlichung handelt es sich nicht um eine Primärstudie, sondern um die Auswertung diverser anderer Studien. Die Verfassenden kommen zu dem Ergebnis, dass die untersuchten Primärstudien keine eindeutigen Schlussfolgerungen zuließen und strengere Studien erforderlich seien. Die daraus gezogene Schlussfolgerung des Landgerichts, dass die Beklagte keinen allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweis für die von ihr behauptete Wirkung hat erbringen können, ist vor diesem Hintergrund folgerichtig und wird vom Senat geteilt. Der Einwand der Beklagten, das Landgericht habe bei dieser Bewertung einen zu hohen Beweismaßstab angelegt und hätte stattdessen auch die jahrhundertelange traditionelle Anwendung der Maca-Pflanze als sexuelle Stimulanz berücksichtigen müssen, bleibt ohne Erfolg. Indem der Unionsgesetzgeber sowohl in Art. 5 Abs. 1 als auch in Art. 6 Abs. 1 HCVO vorgesehen hat, dass gesundheitsbezogene Angaben – auch soweit sie Botanicals betreffen – durch „allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise“ abgesichert sein müssen, hat er das Beweismaß hinreichend festgelegt. Danach müssen gesundheitsbezogene Angaben eine objektive, wissenschaftliche Grundlage haben und über die positive Wirkung der Stoffe, auf die sie sich beziehen, muss ausreichende Einigkeit in der Wissenschaft bestehen. Die gesundheitsbezogenen Angaben müssen „wissenschaftlich abgesichert sein, wobei alle verfügbaren wissenschaftlichen Daten berücksichtigt und die Nachweise abgewogen werden sollten“ (vgl. Erwägungsgrund 14 und 17 zur HCVO). Das Glauben an eine bestimmte Wirkung, Volksweisheiten, aber auch Beobachtungen oder Experimente von Personen, die keine Wissenschaftler sind, genügen hingegen nicht als Nachweis (EuGH, GRUR 2020, 1230, Rn. 46 f. – KO/Mezina). b) Auch die Angabe „Maca (Lepidium meyenii) unterstützt die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit“ ist vom Landgericht zu Recht als unzulässig eingeordnet worden. aa) Zwar dürfte es sich bei dieser Angabe – anders als vom Landgericht angedeutet – nicht um eine spezifische gesundheitsbezogene Angabe, sondern unter Beachtung der oben unter 2. a) aa) ausgeführten Grundsätze um eine unspezifische gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, Art. 10 Abs. 3 HCVO handeln. Mit dem beschriebenen unterstützenden Einfluss auf die „körperliche und geistige Leistungsfähigkeit“ wird kein Zusammenhang mit einer bestimmten Funktion des menschlichen Organismus hergestellt, der einer wissenschaftlichen Überprüfung zugänglich wäre. Vielmehr wird ganz allgemein und abstrakt eine positive gesundheitliche Wirkung auf die Leistung von Körper und Geist behauptet. bb) Die Angabe ist unzulässig, weil sie gegen Art. 10 Abs. 3 HCVO verstößt. (1) Gemäß Art. 10 Abs. 3 HCVO sind Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden nur zulässig, wenn ihnen eine in einer der Listen nach Art. 13 oder 14 der Verordnung enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist. Der Anwendung von Art. 10 Abs. 3 HCVO steht dabei nicht entgegen, dass – anders als vom Wortlaut des Art. 10 Abs. 3 HCVO vorausgesetzt – die Listen gemäß Art. 13 und 14 der Verordnung noch nicht vollständig erstellt sind (BGH, MMR 2020, 473, Rn. 16 – Gelenknahrung III). Vor dem Hintergrund, dass es sich vorliegend um ein Botanical handelt, ist allerdings zu beachten, dass Angaben, deren Bewertung durch die Behörde oder deren Prüfung durch die EU-Kommission noch nicht abgeschlossen ist, nach den oben dargestellten Maßstäben weiter verwendet werden dürfen. Art. 10 Abs. 3 HCVO ist daher mit der Maßgabe anzuwenden, dass dieser Bestimmung auch dann genüge getan ist, wenn eine spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt wird, die nach Mitteilung der Kommission „on hold“ gehalten wird und nach Art. 28 Abs. 5 oder 6 HCVO weiter verwendet werden darf (OLG Celle, LMuR 2021, 270, Rn. 41 – Ashwagandha). (2) Nach diesen Maßstäben verstößt die beanstandete Angabe gegen Art. 10 Abs. 3 HCVO. Denn die beigefügte Angabe „Maca… hilft bei der Aufrechterhaltung der natürlichen sexuellen Aktivität und Energie“ erweist sich – wie soeben ausgeführt – auch unter Berücksichtigung der für Botanicals geltenden Rechtslage als unzulässig und kann damit nicht zur Rechtfertigung der unspezifischen Angabe „Maca (Lepidium meyenii) unterstützt die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit“ dienen. 3. Die Berufung erweist sich letztlich auch nicht in Bezug auf den Kostenpunkt als erfolgreich. Soweit der Tenor des landgerichtlichen Urteils in der Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel unter dem nach § 890 ZPO zulässigen Höchstmaß zurückgeblieben ist, stellt dies kein Unterliegen des Klägers im Sinne des § 92 ZPO dar. Die Androhung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO betrifft nicht das Erkenntnisverfahren, sondern gehört bereits zum Zwangsvollstreckungsverfahren. Zudem wäre, selbst wenn man – wie nicht – ein Teilunterliegen annähme, dieses jedenfalls geringfügig im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. 4. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Hinweises. Der Senat rät, die Berufung – auch aus Kostengründen – zurückzunehmen.