4 U 40/19

Leitsatz: 1. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung i.S.d. § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB kann der Auftraggeber Ersatz für Schäden verlangen, die aufgrund eines Werkmangels entstanden sind und durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht beseitigt werden können. Hiervon erfasst sind mangelbedingte Folgeschäden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten. Für derartige Folgeschäden (hier: Kosten eines Bausachverständigen; Mietausfallschaden bei einer sanierten Eigentumswohnung) kommt die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung nicht in Betracht (Anschluss BGH, Urteil vom 7. Februar 2019 - VII ZR 63/18, BGHZ 224, 271).(Rn.69) 2. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil vom 12. Dezember 2019 ist durch Beschluss vom 3. Februar 2020 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt. 1. Die Berufung der Beklagten, der Nebenintervenienten zu 1) und des Nebenintervenienten zu 2) sowie die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.02.2019, Az. 321 O 268/15, werden zurückgewiesen. 2. Die Beklagte und die Nebenintervenienten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten und die Nebenintervenienten können die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 89.602,47 € festgesetzt. I. Der Kläger verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Mängeln bei der Sanierung einer Wohnung im Erdgeschoss und Souterrain in der Hartungstraße in Hamburg. Die Beklagte erwarb das Mehrfamilienhaus H. 12 in Hamburg, bildete hieran Wohnungseigentumseinheiten und veräußerte diese mit Sanierungs- und Umgestaltungsverpflichtung an einzelne Erwerber. Eine dieser im Souterrain/Erdgeschoss befindlichen Wohnungen veräußerte die Beklagte gemäß dem Angebot für einen Kaufvertrag vom 3. Februar 2010 (Anlage B1) an Frau F. und Herrn A., die den Großteil der Fläche (144 m² von der Gesamtfläche von 183 m²) an eine F. & Co. GmbH zur Nutzung als Büroräume vermietete. Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 7. September 2012 erwarb der Kläger diese Wohneinheit zu einem Kaufpreis von 751.000,00 € zzgl. 30.000,00 € für das Sondereigentum an einem Tiefgaragenstellplatz. Der mit der F. & Co. GmbH bestehende Mietvertrag, der eine monatliche Nettokaltmiete in Höhe von 2.160,00 € vorsah, wurde von dem Kläger übernommen. Der übernommene Mietvertrag sollte nach den Vereinbarungen in dem Kaufvertrag frühestens zum 30. Juni 2016 seitens des Klägers kündbar sein. Unter dem 20. Mai/6. Juni 2014 traten die Verkäufer F. und A. sämtliche Ansprüche, die ihnen gegen die Beklagte in Bezug auf das erworbene Wohneigentum zustehen, an den Kläger ab (Anlage K10). Ob diese Abtretung wirksam ist, ist zwischen den Parteien streitig. Im Mai 2014 zeigte die Mieterin Ameisenbefall in den von ihr benutzen Räumen an. Der Kläger beauftragte eine Schädlingsbekämpfungsfirma, die am 15. Mai 2014 tätig wurde und die dem Kläger hierfür einen Betrag in Höhe von 99,96 € in Rechnung stellte. Der Mietgegenstand wurde im Auftrag des Klägers von dem Sachverständigen E. auf Insektenbefall untersucht, der hierfür eine Rechnung in Höhe von 153,51 € stellte. Mit Schreiben vom 29. Juli 2014 zeigte die Mieterin an, dass seit Auftreten der Ameisen zwei Büros nicht mehr nutzbar seien. In der Zeit zwischen August 2014 und September 2015 minderte die Mieterin die Miete um insgesamt 24.963,55 €. Wegen der genauen Mietminderungen wird auf die Darstellung in dem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12. September 2017, Aktenzeichen 311 O 356/15, dort auf Seite 6, Bezug genommen. In der genannten Entscheidung sah das Landgericht eine Minderung der Miete in dem Zeitraum in Höhe von insgesamt 4.212,60 € wegen des Ameisenbefalls sowie der zeitlich darauffolgenden Untersuchungen und weiterer Aspekte als gerechtfertigt an. Am 30. Juni 2014 beauftragte die WEG H. 12 auf einen Beschluss vom 23. Juni 2014 (Anlage B18) den Sachverständigen Hi. mit der örtlichen Inaugenscheinnahme des Gemeinschaftseigentums der WEG zum Zwecke der Feststellung, ob Gewährleistungsansprüche der WEG hinsichtlich von Mängeln am Gemeinschaftseigentum bestehen. Eine erste örtliche Inaugenscheinnahme fand am 17. Juli 2014 statt, eine weitere am 10. Oktober 2014. Zwischen beiden Terminen beauftragte der Kläger den Sachverständigen F. Gegenstand dieser Beauftragung war die Begutachtung aufgetretener Feuchtigkeitserscheinungen an den Außen- und Innenwänden der Wohnung im Souterrain. In seinem Gutachten vom 3. November 2014 (Anlage K4) stellte der Sachverständige F. fest, dass das Terrassentürelement ohne Abdichtung am unteren Holzrahmen in die Außenwand eingebaut worden sei. Er wies auf eine erhöhte Feuchtebelastung der Außenwand zur Terrasse und der in diese einbindenden Innenwand hin. Als Ursache stellte er eine mangelhafte Bauwerksabdichtung fest. Bei der erdberührten Außenwand fehle eine funktionstüchtige Vertikalabdichtung gänzlich. Auch an der Innenseite der Außenwand sowie der Innenwand fehle die funktionstüchtige Innenabdichtung oberhalb des Rohfußbodens. Der Sachverständige F. berechnete dem Kläger für sein Gutachten 3.615,70 €. Weiter beauftragte der Kläger die Firma B.O.B. GmbH mit zwei Bauteilöffnungen, für die eine Rechnung über 1.263,78 € gestellt wurde. Schließlich beauftragte der Kläger die Firma W... GmbH mit der Untersuchung, ob die Räume im Souterrain von Schimmelbefall betroffen sind. Hierfür stellte die Firma W... GmbH dem Kläger 1.517,30 € in Rechnung. Am 10. Dezember 2014 beantragte die Beklagte vor dem Landgericht Hamburg die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens gegen die von ihr für die Sanierung und Umgestaltung des Wohngebäudes beauftragten Baufirmen und Planer. Mit Schreiben vom 30. Juni 2015 kündigte der Kläger gegenüber der Mieterin das Mietverhältnis über die Räume im Souterrain ordentlich zum 30. September 2015, hilfsweise zum nächstzulässigen Zeitpunkt. Mit Schreiben vom 16. Juli 2015 teilte die Mieterin dem Kläger unter Mitteilung des Betreffs „Auszug zwecks Sanierungsarbeiten“ mit, dass sie entschieden habe, das Büro zu räumen und Anfang August ein Büro in der Rothenbaumchaussee zu beziehen. Sie kündigte bereits weitere Schadensersatzansprüche gegen den Kläger an. Wegen des genauen Inhalts wird auf die Anlage K12 Bezug genommen. Die Sanierungsarbeiten wurden im August 2018 abgeschlossen. Der Kläger hat per Fax mit beim Landgericht Hamburg am 13. November 2015 eingegangenen Schriftsatz Klage eingereicht. Die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses, zu der er am 24. November 2015 aufgefordert worden ist, ist mit Wertstellung zum 2. Dezember 2015 erfolgt. Die Beklagte hat einen Betrag von 1.672,56 € in Bezug auf die Kosten für den Baustrom anerkannt. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 82.258,47 € stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Im Wesentlichen hat es ausgeführt: Der Kläger habe einen Anspruch gegen die Beklagte in tenorierter Höhe aus abgetretenem Recht. In Bezug auf den anerkannten Teilbetrag beruhe die Verurteilung auf dem Anerkenntnis der Beklagten. Die von der Beklagten den ursprünglichen Erwerbern F. und A. geschuldete Leistung sei unstreitig wegen unzureichender Abdichtung des Gebäudes mangelhaft gewesen. Als Mangelfolgeschaden könne der Kläger von der Beklagten Ersatz der Kosten verlangen, die für die Schädlingsbekämpfung, die Untersuchung auf Insektenbefall, die Bauteilöffnung durch die Firma B.O.B. sowie die Schimmeluntersuchungen in Höhe von insgesamt 2.550,04 € angefallen seien. Der Kläger sei aktivlegitimiert, weil die Ersterwerber F. und A. ihm ihre Mängelansprüche wirksam abgetreten hätten. Weiter könne der Kläger als Mangelfolgeschaden wegen der Mietminderung seiner Mieterin im Zeitraum von Juni 2014 bis September 2015 einen Schaden in Höhe von 4.212,60 € von der Beklagten ersetzt verlangen. Es sei unstreitig gewesen, dass die streitgegenständliche Wohnung in der Zeit zwischen Oktober 2015 bis August 2018 nicht vermietet gewesen sei, so dass dem Kläger in dieser Zeit Mieteinnahmen entgangen seien. Für den Monat Oktober 2015 habe der Kläger einen Anspruch auf einen ersatzfähigen Schaden von gemäß § 287 ZPO geschätzten 10 % der Nettokaltmiete, mithin 216,00 €. Für den Zeitraum von November 2015 bis August 2018 habe der Kläger gemäß § 252 BGB einen von der Beklagten zu ersetzenden entgangenen Gewinn von gemäß § 287 ZPO geschätzten 66.096,00 € zu ersetzen, wobei das Gericht den entgangenen Gewinn pro Monat mit der bisherigen Nettokaltmiete von 2.160,00 € abzüglich ersparter Aufwendungen des Klägers in Höhe von geschätzten 10% der bisherigen Nettokaltmiete berechne. Der Kläger habe außerdem einen Anspruch auf Zahlung entgangenen Gewinns in Höhe von 7.507,27 € wegen umlagefähiger Betriebskosten, die er ohne den Mangel und die hierdurch verursachten Sanierungsarbeiten auf den Mieter hätte umwälzen können. Die Schadensersatzansprüche seien nicht verjährt. Die Verjährung habe frühestens mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums am 15. November 2010 zu laufen begonnen und der Kläger habe per Fax am 13. November 2015 vor Ablauf der Verjährungsfrist Klage eingereicht. Die Klage habe die Verjährung gehemmt. Außerdem habe der Kläger innerhalb von 14 Tagen den angeforderten Gerichtskostenvorschuss gezahlt, so dass die Zustellung demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt sei. Feststellungsanträge, soweit sie nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden seien, seien unbegründet. Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 4. März 2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit dem am 3. April 2019 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und mit dem am 27. Mai 2019 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem das Berufungsgericht die Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. Juni 2019 verlängert hatte. Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 4. März 2019 zugestellte Urteil hat der Nebenintervenient zu 2) mit dem am 3. April 2019 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, ist mit demselben Schriftsatz dem Rechtsstreit beigetreten und hat mit dem am 4. Juni 2019 eingegangenen Schriftsatz die Berufung begründet, nachdem das Berufungsgericht die Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag verlängert hatte. Der Kläger hat mit dem am 22. August 2019 eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und diese Anschlussberufung begründet, nachdem das Berufungsgericht die Berufungserwiderungsfrist bis zum 11. September 2019 verlängert hatte. Die Beklagte meint, das Landgericht habe das Recht falsch angewendet und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen würden eine andere Entscheidung rechtfertigen. Die Kosten für das Gutachten der Firma W... GmbH seien dem Kläger nicht zu ersetzen. Der Kläger habe nicht irgendein Gutachten beauftragen dürfen, sondern ein Gutachten, das geeignet sei, ihm bei der Beurteilung des Schadensbildes und der zu ergreifenden Maßnahmen behilflich zu sein. Mit dem bei der Firma W... GmbH beauftragten Gutachten habe der Kläger weder eine Erkenntnis bezüglich der Schadensursache noch bezüglich der Schadensbeseitigung gewinnen können. Es sei weder eine Untersuchung und Bewertung der bauphysikalischen Situation der betroffenen Räume, noch eine Ursachenermittlung bei möglichen bestimmungswidrigen Wassereintritten in die Bausubstanz noch in die Bausubstanz eingreifende Messmethoden beauftragt worden. Sämtliche Ansprüche des Klägers seien verjährt. Die Beklagte habe unter Beifügung der Anlage B2 unwidersprochen vorgetragen, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits am 20. August 2010 stattgefunden habe. Damit sei die Klage nicht mehr in unverjährter Zeit erhoben worden. Außerdem hätte der Beklagten das Dokument zugestellt werden müssen, dass maßgeblich für die Rechtzeitigkeit der Verjährungsunterbrechung gewesen sei, anderenfalls fehle es insoweit am rechtlichen Gehör, das bis heute nicht gewährt worden sei. Dem Kläger fehle für sämtliche Ansprüche die Aktivlegitimation. Die Argumente des Landgerichts überzeugten nicht. Die Abtretungsvereinbarung zwischen den Ersterwerbern und dem Kläger hätte einer notariellen Beurkundung bedurft und sei mangels Einhaltung dieser Form unwirksam. Die Parteien hätten bei dem Zweiterwerb durch den Käufer wegen der hier unstreitigen Mängel der Abdichtung der Wände des Objekts einen um 1/3 reduzierten Kaufpreis vereinbart. Die dann im Abtretungsvertrag abgetretenen Mängelansprüche der Ersterwerber seien somit 1/3 des Kaufpreises wert gewesen und deswegen habe diese Abtretungsvereinbarung den Kaufvertrag wesentlich geändert und sei damit beurkundungspflichtig gewesen. Eine Heilung dieses Formmangels durch Eintragung des Klägers als Eigentümer habe nicht mehr stattfinden können, da die Eintragung des Klägers als Eigentümer bereits am 26. November 2012 erfolgt sei. Die Vermutung einer stillschweigenden Ermächtigung des Käufers zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen sei durch den Inhalt des Kaufvertrags vom 7. September 2012 widerlegt. In diesem Kaufvertrag sei geregelt, dass nach Übergabe des Vertragsgegenstandes die Beseitigung etwaiger Mängel zu Lasten des Käufers ginge. Andere Wohnungen in dem Wohngebäude seien zu 6.000,00 € pro Quadratmeter weiterveräußert worden, hier sei ein Kaufpreis von 4.000,00 € pro Quadratmeter vereinbart worden. Außerdem stehe zu vermuten, dass mit der gewählten Gewährleistungsregelung auch das erstvertragliche Abtretungsverbot gebührend habe beachtet werden sollen. Die Abtretungsvereinbarung gemäß Anlage K10 sei nur einseitig unterschrieben worden und die Beklagte habe bereits erstinstanzlich bestritten, dass es hierfür ein Gegenstück gebe. Außerdem stehe zu vermuten, dass die Abtretungsvereinbarung gemäß Anlage K10 nicht vollständig sei, weil – wie vorgetragen – die Mängelansprüche sicherlich nicht ohne Gegenleistung an den Kläger abgetreten worden seien. Die Ausführungen des Landgerichts, das Abtretungsverbot benachteilige den Zweiteerwerber unangemessen, sei nicht nachvollziehbar. Bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum sei für die Geltendmachung von Mängelbeseitigungsansprüchen ausreichend, dass mindestens ein Eigentümer noch unverjährte Gewährleistungsansprüche besitze. Es fehle im Übrigen bislang jeglicher Nachweis dazu, dass hier von der Beklagten allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet worden seien, insbesondere der Ersterwerbervertrag von dem Notar von A. ein Formularvertrag sei. Ansonsten seien auch vielfache Gründe denkbar, warum die Beklagte Interesse an einem Abtretungsverbot haben könne. Auf das Interesse, eine Zersplitterung von Rechten zu vermeiden, habe die Beklagte bereits in der ersten Instanz hingewiesen. Das Landgericht habe dem Kläger zu Unrecht eine Mietminderung von 10 % der Nettokaltmiete für den Zeitraum von Juni 2014 bis September 2015 zugesprochen. Die Feststellungen des Landgerichts widersprächen denjenigen der Zivilkammer 11 im Urteil vom 29. August 2017 (Anlage B16). Die Zivilkammer 11 habe die Mietminderung nicht mit Ameisenbefall im Mai 2014, geringfügigen Feuchteschäden und Befall mit Schimmelsporen begründet, sondern es seien Beeinträchtigungen durch die Sachverständigentermine und die verbliebenen Bohrkerne hinzugekommen. Die von der Beklagten veranlassten Ortstermine durch den Sachverständigen E. im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens seien erst erfolgt, als die Mieterin bereits ausgezogen gewesen sei. Insofern blieben also nur die Beeinträchtigungen durch den Sachverständigen F. im Auftrag des Klägers. Das Landgericht widerspreche sich in dem angefochtenen Urteil, wenn es einerseits dem Kläger die Kosten des Gutachters F. verweigere, weil seine Beauftragung nicht erforderlich gewesen sei, und andererseits aber die von diesem verursachten Beeinträchtigungen im Mietgebrauch der Beklagten anlaste. Für die dem Kläger zugesprochenen 10% der Nettokaltmiete für den Monat Oktober 2015 würden die vorstehenden Ausführungen entsprechend gelten. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ersatz des Mietausfalls für den Zeitraum November 2015 bis August 2018 auf Basis der bauordnungsrechtlich unzulässigen Gewerbemiete. Der Kläger habe unstreitig das Mietverhältnis selbst gekündigt und sich nicht um eine Anschlussvermietung gekümmert, so dass er selbst sich um die Miete gebracht habe. Zudem habe die Beklagte bereits erstinstanzlich behauptet, dass der Kläger gar keinen Nutzungswillen gehabt habe. Das Schreiben vom 16. Juli 2015 (Anlage K12) könne die Annahme des Gerichts, dass die Mieterin den Mietvertrag selbst wegen der Mängel des Mietobjekts zum Ende Oktober 2015 gekündigt hätte, nicht begründen. Die Mieterin und der Kläger hätten von Anfang an beabsichtigt, etwaige Mietminderungen im Ergebnis der Beklagten anzulasten. Es sei reine Spekulation des Landgerichts, dass der Kläger den Mietvertrag aufgrund der Mängel am Mietobjekt gekündigt habe. Dem Kläger sei eine Vermietung vor der Sanierung nicht unzumutbar gewesen, weil die Feststellungen des Gutachtens der Firma W... GmbH keine Gesundheitsgefahr für Mieter befürchten ließen. Der Sachverständige H. (Anlage B15) sei auf S. 20 seines Gutachtens zu dem Ergebnis gekommen, dass die jeweilige Raumluft zum Zeitpunkt der Messung im November 2014 weder unter dem Einfluss einer erheblichen Innenraumquelle von Schimmelpilzen gelegen noch ein erheblicher Befall von Schimmelpilzen existiert habe. Der Kläger sei auch nicht wegen der Unklarheiten hinsichtlich Beginns und Dauer der Sanierungsarbeiten an einer Vermietung gehindert gewesen. Auch wenn es tatsächlich ein erhebliches zeitliches Unsicherheitsmoment gegeben habe, habe es diverse Möglichkeiten zur Vermietung gegeben, weil das Objekt nutzbar gewesen sei, insbesondere der separate Wohnraumteil mit 21% der Mietfläche. Im Übrigen beziehe sich die Beklagte vollumfänglich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag sowie Beweisangebote, mit Ausnahme des Vortrags, wonach die Sanierung binnen 6 Wochen erledigt gewesen wäre. Der Nebenintervenient zu 2) meint, die rechtliche Würdigung des Landgerichts beruhe auf jeweils für sich entscheidungserheblichen Rechts- und Rechtsanwendungsfehlern. Dem Kläger stünden gemäß Ziffer XI.4 des Ersterwerbervertrags keinerlei Mangelfolgeschäden zu. Es fehle nämlich am Verschulden der Beklagten. In Ziffer XI.4 des Angebots für den Ersterwerbervertrag (Anlage B1) sei u.a. geregelt, dass der Verkäufer auf Schadensersatz nur bei Schäden hafte, die auf Vorsatz oder einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verkäufers oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen beruhten. Weder habe der Kläger ein Verschulden der Beklagten behauptet noch sei ein Verschulden der Beklagten durch das Landgericht im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt worden. Der Kläger hätte erst Recht etwas zum Verschulden der Beklagten vortragen müssen, weil die vertragliche Regelung nur dann einen Schadensersatz vorsehe, wenn die Pflichtverletzung grob fahrlässig gewesen sei. Ein Verschulden der Beklagten werde vorsorglich bestritten. Das Landgericht habe den Mangelfolgeschaden losgelöst vom Gewährleistungsrecht gesehen, weil die Sanierungsarbeiten im August 2018 abgeschlossen gewesen seien und den Ersterwerbern über die Nacherfüllung hinaus kein Anspruch zugestanden habe. Diese Herangehensweise sei unter der Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 06. Dezember 2018 – VII ZR 285/17 –, BGHZ 220, 270-280, zitiert nach juris) bedenklich, weil nach dieser Rechtsprechung ein Nutzungsausfallschaden nach neuem Schuldrecht nicht mehr ein unabhängiger zusätzlicher Anspruch aus positiver Vertragsverletzung, sondern eine Schadensposition sei, die sich aus einem Schadensersatzanspruch dem Grunde nach herleiten lassen müsse. Hier habe sich der Erfüllungsanspruch durch Abnahme der Sanierungsarbeiten im Jahr 2010 in einen Gewährleistungsanspruch auf mangelfreie Herstellung umgewandelt. Es sei nach neuem Schuldrecht noch offen, ob und inwieweit Mangelfolgeschäden losgelöst vom Verschuldenserfordernis in der Gewährleistung entstehen könnten. Ein Schadensersatzanspruch scheide aus, weil der Beklagten weder durch den Kläger noch durch die Ersterwerber eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Das Landgericht hätte die Klage im Hinblick auf Mietminderung und Mietausfall des Klägers abweisen müssen. Der Vortrag des Klägers zur Darstellung seines entgangenen Gewinns für den Zeitraum Oktober 2015 bis August 2018, es sei ihm ein Schaden in Höhe der Nettokaltmiete mit der ursprünglichen Mieterin in Höhe von monatlich 2.160,00 € entgangen, sei ungeeignet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätte der Kläger im Einzelnen für das Gericht nachvollziehbar darlegen müssen, welcher Gewinn ihm entgangen sei, indem er nach der Differenzhypothese die Differenz zwischen seinem hypothetischen Vermögen ohne den mangelbedingten Ausfall und seinem tatsächlichen Vermögen nach Wiederherstellung der Nutzungsmöglichkeit darstellte. Eine Schätzung des Gerichts gemäß § 287 ZPO ersetze nicht den Vortrag des Darlegungsverpflichteten zu Schätzgrundlagen. Mithin hätte das Gericht dem Kläger einen Schadensersatzanspruch nicht zusprechen dürfen. Der Kläger habe zwar wegen der Sanierungsarbeiten der Beklagten bis August 2018 keine Mieteinnahmen, dies werde aber dadurch kompensiert, dass er eine mangelfreie Sache erhalten habe. Seine Aufwendungen für die Erhaltung der Sache von mindestens 40.000,00 € für den Zeitraum von 8 Jahren nach Abnahme entfielen. Dies werde unter Beweis der Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellt. Dem Kläger sei vom Berufungsgericht aufzugeben, seine Steuerbescheide für die Jahre 2015-2018 vorzulegen, um die von ihm geltend gemachten Erhaltungsaufwendungen nachvollziehen zu können. Dieser im Berufungsverfahren neue Vortrag sei zuzulassen, weil es für die Beklagte bis zum Schluss der ersten Instanz nicht erkennbar gewesen sei, dass das Landgericht von der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abweichen werde. Der Nebenintervenient zu 2) trete dem bisherigen Vortrag der Beklagten bei, soweit sie die Abtretung der Ansprüche der Ersterwerber an den Kläger für unwirksam halte. Zudem sei es Sache der Vertragsparteien, sich ihre jeweiligen Gegenüber selbst aussuchen zu können. Es sei keine „bloße Förmelei“, dass die Beklagte einer Abtretung zustimmen müsse, weil der Abtretungsvorbehalt u.a. dem Ziel diene, dass kein völlig Fremder weitergehende Ansprüche geltend mache. Der Kläger habe auch deswegen keinen Anspruch auf Mietausfall, weil die Mangelhaftigkeit des Objekts hierfür nicht kausal gewesen sei. Vielmehr habe der Kläger den Mietausfall durch seine Kündigung selbst verursacht. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei widersprüchlich, weil es einerseits feststelle, dass eine Mietminderung wegen des Mangels des Objekts nur in Höhe von 10% der Nettokaltmiete gerechtfertigt sei, und andererseits feststelle, dass die Kündigung des Klägers vor dem Hintergrund des Mangels des Objekts erfolgt sei. Der Nebenintervenient zu 2) bezieht sich im Übrigen vollumfänglich auf die Einwendungen der Beklagten in der ersten Instanz. Der Kläger meint, das Landgericht habe ihm zu Unrecht 10% seines für den Zeitraum November 2015 bis August 2018 geltend gemachten Mietausfallschadens, nämlich insgesamt 7.344,00 €, versagt. Die Nebenintervenientin zu 1) ist im Berufungsverfahren in der Sitzung vom 26. November 2019 der Beklagten beigetreten. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung wird die Klage abgewiesen, soweit die Verurteilung der Beklagten 1.672,56 € übersteigt. Der Nebenintervenient zu 2) beantragt, das Urteil des Landgerichtes Hamburg vom 28.02.2019 zum Aktenzeichen 321 O 268/15 wird insoweit abgeändert, als wie die Beklagte zur Zahlung verurteilt wurde und dementsprechend neu gefasst: Die Klage wird insoweit abgewiesen, wie sie die Beklagte nicht in Höhe von 1.672,56 € anerkannt hat. Die Nebenintervenientin zu 1) schließt sich den Anträgen der Beklagten an. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten und der Nebenintervenienten zurückzuweisen. Weiter beantragt der Kläger, das Urteil des Landgerichtes Hamburg vom 28.02.2019 (Az.: 321 O 268/15) teilweise zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 7.344,00 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.12.2017 zu zahlen und im Übrigen das Urteil des Landgerichtes Hamburg vom 28.02.2019 (Az.: 321 O 268/15) aufrechtzuerhalten. Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen. Der Nebenintervenient zu 2) beantragt, die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen. Die Nebenintervenientin zu 1) schließt sich den Anträgen der Beklagten an. Ergänzend zum Parteivortrag wird auf den vorgetragenen Inhalt der in den Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. II. Die gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO in Verbindung mit § 66 Abs. 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegten Berufungen der Beklagten, des Nebenintervenienten zu 2) sowie der Nebenintervenientin zu 1) sind zulässig, haben aber in der Sache keinen Erfolg. Ebenso ist die gemäß §§ 524, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte Anschlussberufung des Klägers zwar zulässig, aber unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO oder darauf, dass die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen würden (§ 513 Abs. 1 ZPO). Zunächst wird auf die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen. Im Übrigen wird Folgendes ergänzt: 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Schadensersatz von 82.258,47 € gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1, 398 Satz 2 . a) Auf die bauvertraglichen Verpflichtungen des Vertrags zwischen den Ersterwerbern und der Beklagten gemäß dem Angebot der Beklagten (Anlage B1) findet gemäß Art. 229 § 39 EG allgemeines Werkvertragsrecht Anwendung, weil der Vertrag im Jahr 2012, also vor dem 31. Dezember 2017 geschlossen wurde, und die Parteien dieses Vertrags nicht vereinbarten, dass das neue Bauvertragsrecht gelten solle. b) Die Voraussetzungen dieser Normen sind hier erfüllt. aa) Insbesondere liegt – entgegen der Ansicht des Nebenintervenienten zu 2) – auch ein Verschulden der Beklagten vor. Gemäß dem über § 634 Nr. 4 anwendbaren § 280 Abs. 1 Satz 2 wird das Verschulden des Schuldners vermutet. Ist die Haftung des Schuldners durch Vertrag oder Gesetz auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit beschränkt, so muss der Schuldner lediglich beweisen, dass ihm kein vorsätzliches bzw. grob fahrlässiges Verhalten zur Last fällt; die Beweislastverteilung des Abs. 1 S. 2 bleibt im Übrigen unberührt (BeckOGK/Riehm, 1.7.2019, § 280 Rn. 356, 357). Insofern liegt hier ein Verschulden der Beklagten vor, weil sie schon nicht dargelegt hat, dass sie die Mängel nicht zu vertreten hätte. Dabei kann es im Hinblick auf diese fehlende Darlegung der Beklagten zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass gemäß der Regelung in Ziffer XI.4 des Angebots für den Ersterwerbervertrag (Anlage B1) die Schadensersatzpflicht der Beklagten auf Vorsatz und eine grob fahrlässige Pflichtverletzung beschränkt wurde. bb)Eine Fristsetzung ist – wiederum entgegen der Ansicht des Nebenintervenienten zu 2) – nicht erforderlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 Ersatz für Schäden verlangt werden, die aufgrund eines Werkmangels entstanden sind und durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht beseitigt werden können. Hiervon erfasst sind mangelbedingte Folgeschäden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten. Für derartige Folgeschäden kommt die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung nicht in Betracht. Denn der Zweck dieser Fristsetzung, dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, ein mangelfreies Werk herzustellen, kann nicht erreicht werden in Bezug auf Schäden, die durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht zu beseitigen sind (BGH, Urteil vom 7. Februar 2019 – VII ZR 63/18 –, Rn. 17 – 19 m.w.N., zitiert nach juris). Dies ist hier der Fall. Die Schäden sind sämtlich auf Grund des Baumangels einer fehlenden Abdichtung entstanden und durch Nacherfüllung nicht mehr zu beseitigen, weil sie sich bereits durch Entstehung der diversen Kosten für Schädlingsbekämpfung, für Ursachenforschung und entgangenen Gewinn (zu den Schadenspositionen im Einzelnen unten unter Ziffer 1. d) – g)) vor einer Nachbesserung verwirklicht haben. c) Rechtsfehlerfrei und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht – entgegen der Ansicht der Beklagten und des Nebenintervenienten zu 2) – angenommen, dass der Kläger aktivlegitimiert ist. aa)Jedenfalls mit der Einbindung der Abtretungsvereinbarung zwischen den Ersterwerbern und dem Kläger im Hinblick auf die Mängelansprüche der Ersterwerber gegen die Beklagte in den von den Ersterwerbern und dem Kläger geschlossenen notariellen Kaufvertrag (Anlage K24), wurde der Kläger gemäß § 398 Satz 2 Inhaber der Mängelansprüche gegen die Beklagte. Durch diese Maßnahmen erübrigen sich die Bedenken der Beklagten für die Wirksamkeit dieser Abtretungserklärung hinsichtlich der erforderlichen Form der notariellen Beurkundung und hinsichtlich des Aspektes, dass der Abtretungsvertrag nur einseitig geblieben sei: die Abtretungsvereinbarung gemäß Anlage K24 wurde notariell beurkundet und wurde von beiden Parteien unterschrieben. bb)Aufgrund dieser ausdrücklichen Abtretungsvereinbarung muss nicht entschieden werden, ob es unter den hiesigen Umständen bei der Vermutung bleibt, dass die Ersterwerber den Kläger zumindest stillschweigend mit der Geltendmachung der Mängelansprüche ermächtigt haben. Stehen primäre Gewährleistungsansprüche wegen Baumängeln am Gemeinschaftseigentum den Wohnungseigentümern zu, welche Ersterwerber waren, ist regelmäßig zu vermuten, dass der Zweiterwerber vom Ersterwerber stillschweigend zur Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche ermächtigt worden ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Oktober 2003 – 3 Wx 156/03 –, Rn. 35 m.w.N., zitiert nach juris). Diese Voraussetzungen liegen grundsätzlich vor. Offen bleiben kann hier aus dem genannten Grund, ob durch den in § 8 enthaltenen Gewährleistungsausschluss des Kaufvertrags zwischen den Ersterwerbern und dem Kläger (Anlage K1) diese Vermutung widerlegt sein könnte. cc) Die Abtretungsvereinbarung ist auch nicht gemäß § 117 Abs. 1 unwirksam, weil sie ein Scheingeschäft wäre. Der Vortrag der Beklagten, dass die Ersterwerber eine Gegenleistung für die Abtretung der Mängelrechte in Höhe der zwischen ihnen vereinbarten Kaufpreisreduzierung vereinbart hätten, sind bloße Vermutungen. Dass die Ersterwerber und der Kläger den Kaufpreis wegen der streitgegenständlichen Mängel an der Wohnung um 1/3 des Marktpreises der Wohnung reduziert hätten, ist bereits durch die zugrunde zu legenden Tatsachen widerlegt. Denn die ersten Mängel traten gemäß dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils erst zwei Jahre nach dem Kauf der Wohnung durch den Käufer auf, sodass dem Kläger und den Ersterwerbern die streitgegenständlichen Mängel bei Abschluss des Kaufvertrages gar nicht bekannt gewesen sein können. Außerdem hat der Kläger bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass er die Wohnung nicht zu einem reduzierten Kaufpreis, sondern zu dem Kaufpreis gekauft habe, zu dem die Ersterwerber die Wohnung zuvor von einem Maklerbüro haben anbieten lassen (Anlage K13). Auch ist es – entgegen den Behauptungen der Beklagten – gut nachvollziehbar, dass andere Wohnungen in dem Gebäude zu einem höheren Kaufpreis verkauft werden konnten, da die streitgegenständliche Wohnung teilweise im Souterrain liegt. dd) Die Abtretungsvereinbarung ist nicht wegen des Zustimmungsvorbehalts einer Abtretung in Ziffer XI.2 des Angebots für den Ersterwerbervertrag (Anlage B1) unwirksam. Denn dieser Zustimmungsvorbehalt einer Abtretung ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 unwirksam. (1) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass diese Regelung eine von der Beklagten verwendete allgemeine Geschäftsbedingung ist. Es ist zwischen den Parteien erstinstanzlich streitig gewesen, ob die Beklagte hier eine allgemeine Geschäftsbedingung verwendete. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Beklagte das Angebot zum Abschluss des Kaufvertrages mit den Ersterwerbern entworfen habe und denselben Vertragstext bei sämtlichen Erwerbern der Wohnungen in dem Wohngebäude verwendet habe (Bl. 79 d.A.) Die Beklagte hat bestritten, dass es sich bei dieser Regelung um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelte, aber nicht bestritten, dass sie den Vertragstext erstellte und mehrfach verwendete (Bl. 113 d.A.) Im Weiteren hat sich die Beklagte dann erstinstanzlich darauf beschränkt zu erklären, dass diese Regelung jedenfalls wirksam sei (Bl. 156) – auch auf den Hinweis des Landgerichts, dass es das Abtretungsverbot gemäß § 307 für unwirksam halte (Bl. 285 d.A.; Bl. 381 d.A.). (2) Der Zustimmungsvorbehalt für eine Abtretung der Mängelansprüche benachteiligt die Ersterwerber unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Eine Unwirksamkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom 25. April 2001 – VIII ZR 135/00 –, BGHZ 147, 279-288, Rn. 12 m.w.N., zitiert nach juris). In objektiver Hinsicht setzt die Benachteiligung voraus, dass die Rechtslage ohne die zu prüfende Klauselgestaltung für den Vertragspartner günstiger ist als diejenige aufgrund der Klausel. Zur Unwirksamkeit führt nicht jede Benachteiligung des Vertragspartners, sondern nur eine solche von einem gewissen Gewicht, wobei hier nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden dürfen. Weiter setzt die Annahme einer unangemessenen Benachteiligung voraus, dass die rechtlich geschützten Interessen des Vertragspartners ohne angemessenen Ausgleich oder ohne hinreichende Begründung den Interessen des Verwenders hintangestellt werden (BeckOK /H. Schmidt, 51. Ed. 1.8.2019, § 307 Rn. 29). Jedenfalls bei den Kardinalpflichten aus einem Vertrag wird sich der Verwender auch unter Hinweis auf die Versicherbarkeit des Risikos beim Vertragspartner nicht von der Haftung für die Nichterfüllung freizeichnen können (BeckOK /H. Schmidt, 51. Ed. 1.8.2019, § 307 Rn. 38). Mängelrechte sind Kardinalpflichten des Unternehmers und gemäß § 309 Nr. 8 lit. b) aa) darf der Verwender die gesetzlichen Mängelrechte nicht vollständig ausschließen. Dies wäre aber der Fall, wenn der Zustimmungsvorbehalt für eine Abtretung der Mängelansprüche gemäß Ziffer XI.2 des Angebots für den Ersterwerbervertrag (Anlage B1) nach kundenfeindlichster Auslegung so zu verstehen ist, dass es im Belieben der Beklagten steht, ob sie ihre Zustimmung zu einer Abtretung der Mängelrechte erteilt oder nicht. Wenn die Beklagte nämlich sämtliche Wohnungen veräußerte und diese Wohnungen jeweils mit Ausschluss von Mängelrechten weiterveräußert würden, könnte sich die Beklagte jeglicher Haftung für Mängel entziehen, wenn sie jeweils ihre Zustimmung zur Abtretung von Mängelrechten an die jeweiligen Zweiterwerber verweigerte. d) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht – entgegen der Ansicht der Beklagten und des Nebenintervenienten zu 2) – angenommen, dass die Beklagte dem Kläger die Kosten für das Gutachten der Firma W... GmbH von 1.517,30 € gemäß Rechnung vom 7. November 2014 (Anlage K9) zu ersetzen hat. Die Kosten eines Sachverständigengutachtens gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (BGH, Urteil vom 5. Juni 2018 – VI ZR 171/16 –, Rn. 8 m.w.N., juris). Der Schädiger hat die Kosten eines vom Geschädigten zur Schadensfeststellung (insbesondere zur Bestimmung der Schadenshöhe) eingeholten Sachverständigengutachtens zu ersetzen, soweit dieses aus Sicht des Geschädigten im Zeitpunkt der Beauftragung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich ist. Da der Sachverständige kein Erfüllungsgehilfe des Geschädigten i.S.d. § 278 ist, sind die Gutachtenkosten selbst dann zu erstatten, wenn sich das Gutachten als unbrauchbar erwiesen hat, es sei denn, dem Geschädigten fällt bei der Auswahl des Sachverständigen ein Verschulden zur Last, die Unbrauchbarkeit des Gutachtens beruht auf fehlerhaften Auskünften des Geschädigten oder ist auch für einen Laien erkennbar in sich evident fehlerhaft. In den letztgenannten Fällen führt die Abwägung im Rahmen von § 254 Abs. 1 regelmäßig dazu, dass der Geschädigte die Gutachtenkosten allein tragen muss (MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 396 f.). Im vorliegenden Fall durfte der Kläger die Beauftragung eines Sachverständigen für erforderlich halten. Er hatte Veranlassung, die Raumluft auf etwaige Gefährdungen für die Mieter zu untersuchen. Zum Zeitpunkt der Beauftragung der Firma W... GmbH am 13. Oktober 2014, die Raumluft auf etwaigen Schimmelgehalt zu untersuchen, waren nämlich die Feuchteschäden der Außen- und Innenwand der streitgegenständlichen Wohnung zur Terrasse bereits optisch erkennbar, was der Sachverständige Hi. bei seiner Ortsbesichtigung am 10. Oktober 2014 in seinem 2. Gutachten vom 2. Dezember 2014 auf Seite 12 (Anlage K7) festgestellt hat. e) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht mit zutreffender Begründung rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Kläger Anspruch auf Ersatz des Betrages von 4.212,60 € hat, der durch die Mietminderung seiner Mieterin von Juni 2014 bis September 2015 entstanden ist. Die Begründung der Zivilkammer 11 des Landgerichts in seinem Urteil vom 12. September 2017 – Az. 311 O 356/15 (Anlage B16) – auf Seite 12 f. für die Mietminderung von 10 % für den zuvor genannten Zeitraum, auf die das angefochtene Urteil Bezug nimmt, ist nicht zu beanstanden. Demnach beruhte die Minderung auf insgesamt sechs Aspekten: (1) Baumängel in Form von Feuchtigkeit in der Bausubstanz, (2) Schimmelsporen, (3) optisch sichtbare schimmeltypische Verfärbungen in einem Büro, (4) hygienische Bedenken im Hinblick auf Schimmelpilze in der Raumluft sowie Anlass zur Sorge, dass auf Grund der Schimmelpilze in der Raumluft z.B. bei Allergikern gesundheitliche Problem auftreten könnten, (5) diverse Ortstermine von Sachverständigen nebst Vor- und Nachbereitung durch den Mieter und (6) Beiseiteräumen bzw. Abbau oder Verschieben vom Möbeln und Büroinventar durch den Mieter. Entgegen der Behauptung der Beklagten waren die Ortstermine und weitere Beeinträchtigungen nicht nur von dem Sachverständigen F. veranlasst, sondern durch diverse Sachverständige, nämlich zur Untersuchung des Ameisenbefalls, der Feuchteschäden und der Raumluft, wie die Zivilkammer des Landgerichts auf S. 2 f. im Tatbestand ihres Urteils vom 12. September 2017 – Az. 311 O 356/15 (Anlage B16) ausgeführt hat. Richtig ist zwar, dass der Sachverständige E. erst nach Auszug der Mieterin einen Ortstermin vornahm (S. 5 seines Gutachtens vom 17. Oktober 2016, Anlage K19), aber die Mietminderung beruhte zum einen nicht nur auf den Beeinträchtigungen durch die Ortstermine, sondern auf fünf weiteren Aspekten, und zum anderen lagen die Beeinträchtigungen der Mieterin nicht nur an den Ortsterminen von dem Sachverständigen F., sondern auch an denjenigen mehrerer anderer Sachverständiger. f) Rechtsfehlerfrei und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht außerdem festgestellt, dass der Kläger einen Anspruch auf 10% der Nettomiete für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 216,00 € hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten und des Nebenintervenienten zu 2) hat der Kläger einen Anspruch für den Oktober 2015 in dieser Höhe, weil – wie oben unter Ziffer 1. e) ausgeführt – bei fortbestehendem Mietvertrag eine Mietminderung jedenfalls auch in dieser Höhe gerechtfertigt gewesen wäre. g) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass der Kläger einen Anspruch auf 90% der Nettokaltmiete des bisherigen Mietvertrags in Höhe von 66.096,00 € für die Monate November 2015 bis August 2018 hat. aa) Gemäß § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn, wobei als entgangen der Gewinn gilt, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Der Kläger hat nachvollziehbar in erster Instanz vorgetragen, dass er den Mietvertrag mit der Mieterin nicht gekündigt hätte, wenn die Souterrainwohnung die streitgegenständlichen Mängel nicht gehabt hätte und dass er den Mietvertrag nur wegen dieser Mängel gekündigt habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht anzunehmen, dass der Kläger immer schon vorhatte, die Souterrainwohnung zu verkaufen, weil er dies nach deren Sanierung tat. Denn diese Entscheidung kann der Kläger nach Beendigung des bisherigen Mietvertrages getroffen haben. Gewiss ist jedoch, dass der Kläger den frühestmöglichen Kündigungstermin zum 30. Juni 2015, den er mit den Ersterwerbern im Kaufvertrag (Anlage K1) vereinbart hatte, bereits ohne Erklärung der Kündigung hatte verstreichen lassen, bevor er mit Schreiben vom 30. Juni 2015 (Anlage K11) den Mietvertrag ordentlich zum Ende September 2015 kündigte. Auch wenn der Kläger in dem Kündigungsschreiben die Mängel der Souterrainwohnung nicht erwähnte, ist es vor dem Hintergrund des Rechtsstreits wegen der Mietminderung der Mieterin vor dem Landgericht zum Az. 311 O 356/15 (Anlage B16) und dem Angebot des Klägers in dem Kündigungsschreiben, dass er im Falle einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung bereit sei auf eine Monatsmiete zu verzichten, anzunehmen, dass Kündigungsgrund die Mangelhaftigkeit der Souterrainwohnung war. Entgegen der Ansicht des Nebenintervenienten zu 2) in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 4. Dezember 2019 ist der rechtliche Zurechnungszusammenhang nicht durch die Kündigung des Klägers unterbrochen. Dieser bleibt nämlich gewahrt, wenn für das Verhalten des Geschädigten ein rechtfertigender Anlass bestand oder dieses durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und sich die Reaktion des Geschädigten auch nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen erweist (BGH, Urteil vom 19. Juni 2009 – V ZR 93/08 –, BGHZ 181, 317-328, Rn. 21 zitiert nach juris). So verhält es sich hier. Der Kläger musste nicht abwarten, bis die Mieterin, die bereits mehrere Mängel der Mietsache angezeigt hatte und ihre Mängelrechte im Wege einer Klage geltend gemacht hatte, ihrerseits aufgrund der unstreitigen Mängel außerordentlich kündigte. Es war für den Kläger im Zeitpunkt der Kündigung absehbar, dass er sich durch ein Festhalten am Mietvertrag weiteren nicht unerheblichen Ersatzansprüchen der Mieterin hätte aussetzen können. Denn nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils lagen bei Kündigung durch den Kläger im Juni 2015 (Anlage K11) jedenfalls das Gutachten des Sachverständigen F. vom 3. November 2014 (Anlage K4) sowie das 2. Gutachten des Sachverständigen Hi. vom 2. Dezember 2014 (Anlage K7) bereits vor. Nach den Ergebnissen dieser Gutachten war das Terrassentürelement ohne Abdichtung am unteren Holzrahmen in die Außenwand eingebaut worden und es gab eine erhöhte Feuchtebelastung der Außenwand zur Terrasse und der in diese einbindende Innenwand, deren Ursache eine mangelhafte Bauwerksabdichtung war (Gutachten F., Anlage K4). Die Feuchteschäden waren im Oktober 2014 bereits erkennbar (Gutachten Hi., Anlage K7). bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dem Schreiben der Mieterin vom 16. Juli 2015 (Anlage K12) zu entnehmen, dass sie selbst den Mietvertrag wegen der Mängel der Souterrainwohnung zum Ende Oktober 2015 gekündigt hätte, wenn nicht der Mietvertrag schon vom Kläger gekündigt worden wäre. Sie schrieb, dass sie bereits andere Büroräume in der Rothenbaumchaussee angemietet habe und zum Anfang August 2015 umziehen werde. Der Vortrag der Beklagten, dies sei ein Gefälligkeitsschreiben der Mieterin an den Kläger gewesen und Kläger und Mieterin hätten von Anfang an die Mietminderungen an die Beklagte weiterleiten wollen, entbehren jeglicher Grundlage und sind damit nicht erheblich. cc) Die Mieterin hatte aufgrund der streitgegenständlichen Abdichtungsmängel der Wohnung einen außerordentlichen Kündigungsgrund. Denn sie hätte hier wegen des Auftretens eines Sachmangels nach Überlassung der Mietsache gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB einen wichtigen Grund zur fristlosen außerordentlichen Kündigung gehabt. Ein solcher wichtiger Grund liegt z.B. vor, wenn nach Überlassung der Mietsache Feuchtigkeit, Nässe und Schimmel in der Wohnung auftreten (Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 543, Rn. 28 m.w.N.). Dies war hier nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils der Fall. Im Juli 2015, als die Mieterin ihr Schreiben gemäß Anlage K12 verfasste, lagen bereits das Gutachten des Sachverständigen F. vom 3. November 2014 (Anlage K4) sowie das 2. Gutachten des Sachverständigen Hi. vom 2. Dezember 2014 (Anlage K7) bereits vor, wonach es eine erhöhte Feuchtebelastung der Außenwand zur Terrasse und der in diese einbindende Innenwand gab, deren Ursache eine mangelhafte Bauwerksabdichtung war (Gutachten F., Anlage K4) und wonach die Feuchteschäden im Oktober 2014 bereits erkennbar waren (Gutachten Hi., Anlage K7). Entgegen der Ansicht des Nebenintervenienten zu 2) ist es nicht widersprüchlich, dass das Landgericht im angefochtenen Urteil einen außerordentlichen Kündigungsgrund angenommen hat, aber die Zivilkammer 11 des Landgerichts Hamburg in seinem Urteil vom 12. September 2017, Aktenzeichen 311 O 356/15 (Anlage B16), wegen derselben Mängel für denselben Mietvertrag im Zeitraum von August 2014 bis September 2015 nur eine Mietminderung von 10 % der Miete als gerechtfertigt ansah. In dem Urteil der Zivilkammer 11 des Landgerichts Hamburg werden die streitgegenständlichen Mängel, insbesondere der Feuchtigkeitsmangel, bestätigt. Allein der mangelnde Vortrag der Mieterin im Hinblick auf das Ausmaß der durch die Mängel verursachten Gebrauchsbeeinträchtigung führte zu der Entscheidung, dass lediglich eine Mietminderung von 10 % angenommen worden ist. Die Zivilkammer 11 hat nämlich in seinem Urteil für die von der Mieterin gerügten Mängel zumeist darauf verwiesen, dass die Mieterin in Bezug auf das Ausmaß der Gebrauchsbeeinträchtigung durch die dem Grunde nach unstreitig vorhandenen Mängel nicht substantiiert vorgetragen habe. dd) Der Kläger verstieß nicht gegen seine Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB, indem er sich nicht um eine Vermietung der Souterrainwohnung ab November 2015 kümmerte. Einerseits war ihm dies nicht zumutbar, da – was auch die Beklagte zugesteht – nicht klar war, wann die Sanierungsarbeiten beginnen würden, die dann sehr umfassend waren. Andererseits stand auf Grund des Gutachtens der Firma W... GmbH vom 4. November 2014 fest, dass es bei dem Ortstermin der Firma W... GmbH in der Souterrainwohnung bereits im Oktober 2014 hygienische Bedenken im Hinblick auf Schimmelpilze in der Raumluft sowie Anlass zur Sorge gab, dass auf Grund der Schimmelpilze in der Raumluft z.B. bei Allergikern gesundheitliche Probleme auftreten können (S. 7 des Gutachtens, Anlage K8). Diese Einschätzung hat später der vom Landgericht zum Az. 311 O 356/15 beauftragte Sachverständige H. in seinem Gutachten vom 10. Mai 2017 bestätigt (S. 27 des Gutachtens, Anlage B15). Ein Vermieter ist aber verpflichtet, Räume zu vermieten, in denen sich nicht nur gesunde Personen, sondern auch Personen, die empfindlicher auf Raumluftbelastungen reagieren, ohne jede Gesundheitsgefahr aufhalten können. Dem steht nicht – wie die Beklagte meint – entgegen, dass der Sachverständige H. in demselben Gutachten vom 10. Mai 2017 an anderer Stelle zu dem Ergebnis kommt, dass gemäß den Messungen der Firma W... GmbH die Raumluft im November 2014 nicht unter dem Einfluss einer erheblichen Innenraumquelle von Schimmelpilzen lag und kein erheblicher ehemaliger oder aktiver Befall von Schimmelpilzen vorlag (S. 20 des Gutachtens, Anlage B15). Denn – wie oben beschrieben – bestätigte derselbe Sachverständige, dass es zu diesem Zeitpunkt hygienische Bedenken der Raumluft gab. ee) Der Kläger hatte auch entgegen der Ansicht der Beklagten einen Nutzungswillen hinsichtlich der Souterrainwohnung. Die grundsätzliche Vermutung des Eigentümers einer Wohnung, diese auch zu nutzen, ist durch den Vortrag der Beklagten nicht widerlegt. Es ist nicht substantiiert dargelegt, warum der Kläger die Wohnung nicht hätte selbst nutzen oder vermieten wollen. ff) Der Höhe nach kann der Kläger 90 % der bisherigen Nettokaltmiete verlangen. (1) Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Schaden nach der Differenzmethode durch einen rechnerischen Vergleich zwischen dem im Zeitpunkt der Schadensberechnung vorhandenen Vermögen des Geschädigten und dem Vermögen, das er bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages gehabt hätte, zu berechnen; bei der Differenzberechnung kommen die allgemeinen Grundsätze der Schadenszurechnung und der Vorteilsausgleichung zur Anwendung; soweit die Nichterfüllung des Vertrages zu adäquat kausalen Vorteilen für den Geschädigten geführt hat und deren Anrechnung nach Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt, sind die Vorteile bei dem Vermögensvergleich zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 12. März 2009 – VII ZR 26/06 –, Rn. 15, zitiert nach juris;). Hier hatte der Kläger einen unbefristeten Mietvertrag mit der Mieterin mit einer Nettokaltmiete von monatlich 2.160,00 €, die er ohne die streitgegenständlichen Mängel ab November 2015 bis zum Ende der Sanierung im August 2018 erhalten hätte. (2) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es für die Höhe des entgangenen Gewinns nicht entscheidungserheblich, ob eine gewerbliche Nutzung in der Souterrainwohnung bauordnungsrechtlich erlaubt war oder nicht. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird ein Mietvertrag aus diesem Grund nicht unwirksam (BGH, Beschluss vom 10. November 1993 – XII ZR 1/92 –, Rn. 2, zitiert nach juris). Hier hätte – ohne die streitgegenständlichen Mängel – der Kläger weiterhin die Miete nach dem bisherigen Mietvertrag erhalten. (3) Entgegen der Ansicht des Nebenintervenienten zu 2) hat der Kläger seinen entgangenen Gewinn hinreichend substantiiert dargelegt. Die von dem Nebenintervenienten zu 2) zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 – VII ZR 285/17 –, BGHZ 220, 270-280, zitiert nach juris) ist hier nicht einschlägig, weil der Kläger unter den hier vorliegenden Umständen seinen entgangenen Gewinn konkret darlegen kann. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall konnte der Geschädigte seinen entgangenen Gewinn gerade nicht konkret darlegen, weil er mit dem von ihm gewerblich genutzten und vom Schädiger beschädigten Kraftfahrzeug keinen im Vorhinein festgelegten Gewinn erzielte. (4) Von der dem Kläger entgangenen bisherigen Nettokaltmiete ist im Wege des Vorteilsausgleichs ein Abzug für Aufwendungen zur Erhaltung des Mietgegenstands in einem vermietbaren Zustand und für die Vermietung der Wohnung vorzunehmen, der vom Landgericht mit 10% der Nettokaltmiete rechtsfehlerfrei geschätzt worden ist. Aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergibt sich, dass die Einkünfte aus der Vermietung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, insbesondere von Wohnraum, nicht als Nettoeinnahmen angesehen werden können, sondern dass von ihnen Aufwendungen zur Erhaltung der Gebäude abgesetzt werden müssen, die der Vermieter machen muss, um das Gebäude in einem vermietbaren Zustand zu erhalten. Die Annahme eines Mindestanteils von 1% des Gebäudewertes ist nach der Lebenserfahrung gerechtfertigt. So wurden in dem 2. Bericht der Bundesregierung über Schäden an Gebäuden (BT-Drucks. 11/1830) bereits 1982 für die Schadensvorbeugung durch Instandhaltungsmaßnahmen an der Gebäudesubstanz Aufwendungen in Höhe von etwa 1% des Anlagevermögens jährlich geschätzt (S. 4); diese Schätzung schließt Neubauten ein, bei denen Instandhaltungsmaßnahmen erfahrungsgemäß in geringerem Umfang anfallen als bei Altbauten. (BGH, Urteil vom 16. November 1989 – III ZR 146/88 –, Rn. 18 ff., zitiert nach juris). Die Schätzung der Höhe der abzuziehenden Aufwendungen durch das Landgericht ist nach diesen Maßstäben nicht zu beanstanden. Der entsprechend der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes errechnete Betrag würde hier den vom Landgericht geschätzten Betrag von 10 % der Nettokaltmiete über 34 Monate von insgesamt 7.344,00 € noch übersteigen. Denn danach wäre für den streitgegenständlichen Zeitraum von 34 Monaten ein Erhaltungsaufwand von 1 % des Wertes der Wohnung gemäß dem vom Käufer gezahlten Kaufpreis von 750.000,00 € pro Jahr, 21.250,00 €. Entgegen der Ansicht des Klägers ist diese Rechtsprechung hier anwendbar. Es ist zwar richtig – wie der Kläger darlegt – dass der Erhaltungsaufwand für Gebäude in der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu Gunsten der dortigen Klägerin von ihrem Einkommen abgezogen wurde. Die dortige Klägerin machte nämlich einen Anspruch auf Hinterbliebenenrente geltend, bei der es sich zu ihren Gunsten auswirkte, dass sich ihr Einkommen durch den Abzug des Erhaltungsaufwandes verringerte. Jedoch handelt es sich bei den vom Bundesgerichtshof genannten Tatsachen um eine allgemeine Lebenserfahrung, die in allen Lebensbereichen, nicht nur im Unterhaltsrecht, sondern auch bei dem hier streitgegenständlichen entgangenen Gewinn des Klägers durch Mietausfall gültig ist. Dem steht nicht entgegen, dass es bestimmte Kosten des Klägers gibt, die nicht abzuziehen sind. Es ist richtig, dass die Kosten des Klägers, die er für die Erhaltung seiner Wohnung auch im Falle von Mieteinnahmen „sowieso“ hat, nicht abzuziehen sind. Wiederum richtig sind solche Kosten für die Wohnung nicht abzuziehen, die gemäß dem Mietvertrag die Mieterin des Klägers zu tragen hätte (z.B. Schönheitsreparaturen). Jedoch hat der Kläger darüber hinaus weitere Kosten für die Erhaltung der Wohnung in einem vermietbaren Zustand und zur Vermietung der Wohnung aufzuwenden. Diese Kosten sind von den Mieteinnahmen des Klägers abzuziehen, weil sie entfallen, wenn er die Wohnung nicht vermietet. (5) Entgegen der Ansicht des Klägers ist nicht nur ein Abzug von 2,81% der Nettokaltmiete (bzw. 2.064,48 € für 34 Monate) abzuziehen. Es kann dahinstehen, ob das Ertragswertverfahren gemäß §§ 17-20 ImmoWertV hier als Schätzgrundlage in Betracht kommt. Denn der Vortrag des Klägers zur Verwendung des Ertragswertverfahrens als Schätzgrundlage ist nicht hinreichend substantiiert. Der Kläger legt dar, dass für die Schätzung der von der Nettokaltmiete abzuziehenden Kosten nur die Instandhaltungskosten gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 ImmoWertV vom Reinertrag abgezogen werden und berechnet so einen Abzug von 2.064,48 € für den streitgegenständlichen Zeitraum. Gemäß § 18 Abs. 1 der ImmoWertV sind aber für die Ermittlung des Ertragswerts eines Grundstücks von dem Reinertrag sämtliche Bewirtschaftungskosten gemäß § 19 ImmoWertV abzuziehen. Zu diesen Bewirtschaftungskosten gehören nicht nur die vom Kläger benannten Instandhaltungskosten, sondern auch die Verwaltungskosten, das Mietausfallwagnis und die Betriebskosten (§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 ImmoWertV), die jeweils nicht durch Umlagen oder sonstige Kostenübernahmen gedeckt sind. Von dem vom Kläger berechneten Abzug wären insofern weitere Beträge abzuziehen, zu denen der Kläger schon nicht vorgetragen hat. gg) Entgegen der Auffassung des Nebenintervenienten zu 2) ist der Kläger nicht dadurch kompensiert worden, dass er eine mangelfreie Sache erhalten hat, es ist kein Abzug nach den Grundsätzen „neu für alt“ vorzunehmen. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein solcher Abzug im Mängelgewährleistungsrecht – anders als im Recht der unerlaubten Handlungen – nicht immer mit dem Zweck der Mängelgewährleistung zu vereinbaren. Während sich dort die Schadensersatzpflicht von vornherein nur auf einen gebrauchten Gegenstand erstreckt, hat der Gewährleistungsanspruch des Auftraggebers eine Werkleistung zum Gegenstand, die der Auftragnehmer neu und mängelfrei zu erbringen hat. Dieser Anspruch darf nicht dadurch geschmälert werden, dass der Auftragnehmer trotz ständiger Mängelrügen seiner Vertragspflicht nicht nachkommt. Ebenso wenig braucht sich der Auftraggeber darauf verweisen zu lassen, er habe das – wenn auch fehlerhafte – Werk immerhin längere Zeit benutzen können. Dabei handelt es sich um eine unvermeidliche Nutzung, die gerade nicht den vertraglich geschuldeten, unbeeinträchtigten Gebrauch ermöglicht und deshalb keinen Abzug rechtfertigt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82 –, BGHZ 91, 206-217, Rn. 37 f. zitiert nach juris; ferner OLG Hamm, Urt. v. 29.6.1994 - 12 U 169/93, NJW-RR 1996, 272, 273). So liegt es hier, da der Kläger aus abgetretenem Recht einen Nachbesserungsanspruch bezüglich der Beseitigung der die Feuchtigkeitsschäden verursachenden Baumängel verlangte, dem die Beklagte durch die Sanierungsmaßnahmen nachkam. e) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht rechtsfehlerfrei und mit zutreffender Begründung angenommen, dass die Ansprüche des Klägers noch nicht verjährt sind. aa) Die Verjährung wurde gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Erhebung der Klage gehemmt. Hier hat der Kläger mit beim Landgericht am 13. November 2015 per Fax eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es für die Rechtzeitigkeit der Klagerhebung nicht erforderlich, dass dem Beklagten das Fax zugestellt wird (Bl. 187, 380 d.A.). Erforderlich und ausreichend ist es gemäß § 167 ZPO, dass die Klage rechtzeitig beim Gericht eingeht und die Zustellung der Klage demnächst erfolgt. Maßgeblich für den Eingang der Klage beim Gericht ist der Zeitpunkt, zu dem das Gericht an dem Schriftstück Gewahrsam (= tatsächliche Verfügungsgewalt) erlangt (BeckOK ZPO/Dörndorfer, 34. Ed. 1.9.2019, ZPO § 167 Rn. 3). Damit die Zustellung demnächst erfolgt, darf die vom Gericht angeforderte Vorschusszahlung für die Klage- bzw. Mahnbescheidzustellung nicht unangemessen lange (in der Regel über zwei Wochen hinaus) verzögert werden (BeckOK ZPO/Dörndorfer, 34. Ed. 1.9.2019, ZPO § 167 Rn. 4). Beide Tatsachen liegen hier vor: Die Klage erreichte das Landgericht per Fax und der Kläger hat innerhalb von 14 Tagen (hier: acht Tagen) den angeforderten Gerichtskostenvorschuss gezahlt. Die Klagerhebung erfolgte auch in unverjährter Zeit, da hier die einschlägige fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB frühestens gemäß § 188 Abs. 2 BGB am 15. November 2015 endete, weil dies der Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats ist, welcher durch seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis fiel. Die Verjährung begann frühestens am 16. November 2010. Denn gemäß § 634a Abs. 2 beginnt die Verjährung mit der Abnahme und gemäß § 187 Abs. 1 BGB wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis fällt. Für die streitgegenständlichen Ansprüche kommt es auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums an, weil am Gemeinschaftseigentum, nämlich den Wänden der Wohnung des Klägers, Mängel festgestellt wurden. Das Gemeinschaftseigentum wurde frühestens am 15. November 2010 abgenommen. bb) Das Berufungsgericht ist an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen im Hinblick auf das Datum der Abnahme des Gemeinschaftseigentums gebunden. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor, wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können, oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird. (BGH, Urteil vom 12. März 2004 – V ZR 257/03 –, BGHZ 158, 269-282, Rn. 8 f. m.w.N.) Es bestehen hier keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Beweiswürdigung des Landgerichts gebieten. Erforderlich sind schlüssige Gegenargumente, die die erhebliche Tatsachenfeststellung in Frage stellen (Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 529 ZPO, Rn. 3). Ob überhaupt und wann eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums der WEG Hartungstraße 12 stattgefunden hat, ist zwischen den Parteien streitig gewesen. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat ihre Behauptung, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums habe am 19. August 2010 gemäß Anlage B2 stattgefunden, nicht im Einzelnen dargelegt und bewiesen. Der Kläger hat unter Bezugnahme auf das mit „Abnahme- und Übergabeprotokoll Gemeinschaftseigentum“ überschriebene Dokument vom 15. November 2010 (Anlage K17) dargelegt, dass – wenn überhaupt – eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums frühestens zu diesem Datum erfolgt sei und am 19. August 2010 nur eine Teilabnahme des Gemeinschaftseigentums stattgefunden habe, nämlich nur bezüglich der Tiefgarageneinfahrt (Bl. 128 d.A., 635 d.A.). Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten, vielmehr hat sie sich darauf beschränkt zu erklären, warum die Abnahmen trotz einer Vertretung der einzelnen Eigentümer durch den WEG-Verwalter wirksam seien (Bl. 156 d.A.) und dass die Ansprüche des Klägers bei einer Abnahme am 15. November 2010 verjährt gewesen wären (Bl. 157 d.A.). Für eine beabsichtigte – wenn ggf. auch unwirksame – Abnahme des gesamten Gemeinschaftseigentums erst am 15. November 2010 sprechen die Tatsache, dass die Beklagte die Echtheit der Anlage K17 nicht bestritten hat, und außerdem der Inhalt der Anlagen B2 und K15. Wäre das Gemeinschaftseigentum bereits vorher vollständig abgenommen worden, hätte es einer weiteren Abnahme des Gemeinschaftseigentums im November 2010 schon nicht bedurft. Zudem beziehen sich die Mängel gemäß der Anlage B2 nur auf solche, die sich im Bereich der Garage befinden, während sich die in der Anlage K17 benannten Mängel im gesamten Gebäude befinden. Des Weiteren ist für die WEG Hartungstraße 12 in der Anlage B2 nur der Kläger benannt, während in der Anlage K17 für die WEG Hartungstraße 12 mehrere Personen benannt sind. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die hierfür erforderlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. 4. Der Streitwert war gemäß §§ 63 Abs. 2 S.1 GKG wie erfolgt festzusetzen. Es ergeht eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand und der Streitwert für die Berufungsinstanz ergibt sich gemäß §§ 47 Abs. 1 S. 1, 40, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3 ff. ZPO aus dem Wert des von dem Kläger mit der Anschlussberufung weiterverfolgten Antrags addiert mit dem Wert des von der Beklagten und von den Nebenintervenienten mit deren Berufung weiterverfolgten Antrags. Berichtigungsbeschluss vom 3. Februar 2020 Tenor: 1. Das Rubrum wird berichtigt, indem „1)“ und „2)“ sowie „u. Berufungsklägerin“ gelöscht werden und lautet: „M. E., H. 12, … Hamburg - Kläger, Berufungsbeklagter u. Anschlussberufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte G., 20146 Hamburg - Beklagte, Berufungsklägerin u. Anschlussberufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Nebenintervenientin zu 1: Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Nebenintervenient u. Berufungskläger zu 2: Prozessbevollmächtigte: 2. Der Antrag der Nebenintervenientin zu 1) auf Berichtigung des Tenors wird zurückgewiesen. Gründe: 1. Die Schreibfehler im Rubrum waren gemäß § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berichtigen. 2. Eine Berichtigung des Tenors durch das Berufungsgericht gemäß §§ 319 ff. ZPO kommt nicht in Betracht. Die Entscheidung ist richtig. Wäre sie unrichtig, könnte die Nebenintervenientin zu 1) eine Richtigstellung nur durch ein Rechtsmittel verfolgen. Die Entscheidung ist richtig, weil in Bezug auf die Nebenintervenientin zu 1) eine streitgenössische Nebenintervention vorliegt und sie deswegen gemäß §§ 100 Abs. 1, 101 Abs. 2 ZPO neben den anderen Personen für die Kostenerstattung nach Kopfteilen haftet. Gemäß § 69 ZPO gilt der Nebenintervenient im Sinne des § 61 ZPO als Streitgenosse der Hauptpartei, sofern nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Rechtskraft der in dem Hauptprozess erlassenen Entscheidung auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner von Wirksamkeit ist. Die streitgenössische Nebenintervention setzt demgemäß – zusätzlich zu den Erfordernissen des § 66 ZPO – voraus, dass die Rechtskraft des im Prozess ergehenden Urteils das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zum Gegner beeinflusst (BeckOK ZPO/Dressler, 35. Ed. 1.1.2020, ZPO § 69 Rn. 1-17). Ein Rechtsverhältnis ist eine durch den Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm gegebene Beziehung einer Person zu einer anderen oder zu Gegenständen (BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1984 – IVb ZB 23/84 –, BGHZ 92, 275-279, Rn. 12, zitiert nach juris; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 256 ZPO, Rn. 3 m.w.N.). Die genannten Voraussetzungen liegen hier vor, weil der Kläger gegen die Nebenintervenientin zu 1) Mängelrechte geltend machen könnte. Die Beklagte verpflichtete sich gegenüber den Ersterwerbern zu bestimmten Bauleistungen an einer Wohnung und trat u.a. ihre Ansprüche gegen die ausführenden Handwerker an die Ersterwerber sicherungshalber ab (Ziffer XI. Nr. 5 des Kaufvertrages vom 3. Februar 2010, Anlage B1). Die Beklagte beauftragte u.a. die Nebenintervenientin zu 1) mit der Ausführung bestimmter Leistungen in dieser Wohnung. Die Ersterwerber wiederum verkauften diese Wohnung an den Kläger (Kaufvertrag vom 7. September 2012, Anlage K1). Stehen primäre Gewährleistungsansprüche wegen Baumängeln am Gemeinschaftseigentum den Wohnungseigentümern zu, welche Ersterwerber waren, ist regelmäßig zu vermuten, dass der Zweiterwerber vom Ersterwerber stillschweigend zur Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche ermächtigt worden ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Oktober 2003 – 3 Wx 156/03 –, Rn. 35 m.w.N., zitiert nach juris). Nach diesen Maßstäben traten die Ersterwerber dem Kläger konkludent die Mängelansprüche gegen die ausführenden Handwerker, insbesondere gegen die Nebenintervenientin zu 1), ab. Die genannte Vermutung ist nicht durch den in § 8 des Kaufvertrags enthaltenen Gewährleistungsausschluss zwischen den Ersterwerbern und dem Kläger (Anlage K1) widerlegt. Denn den Ersterwerbern ging es in dem Gewährleistungsausschluss nur um einen Ausschluss von gegen sie selbst gerichteten Ansprüchen des Klägers, nicht aber gegen die ursprünglich zu den Bauleistungen verpflichteten Personen. Dies machten die Ersterwerber deutlich, indem sie dem Kläger ihre Rechte gegen die Beklagte ausdrücklich abtraten (siehe die im Berufungsurteil genannten Gründe). Da das Berufungsgericht eine bewusste Entscheidung getroffen hat, liegen hier auch keine offenbaren Unrichtigkeiten, insbesondere keine Schreibfehler oder Rechnungsfehler vor. Das Berufungsgericht hat die Kostenentscheidung wie folgt begründet: „Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 2 ZPO.“ Daraus ergibt sich bereits, dass das Berufungsgericht von einer streitgenössischen Nebenintervention ausgegangen ist. Gemäß § 101 Abs. 2 ZPO sind die Vorschriften des § 100 ZPO maßgebend, wenn der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69) gilt. Eine falsche Willensbildung des Gerichts könnte – ist sie nicht Rechenfehler – auch nicht über § 319 korrigiert werden und ließe sich nur im Rechtsmittelverfahren beseitigen (BeckOK ZPO/Elzer, 35. Ed. 1.1.2020, ZPO § 319 Rn. 13 m.w.N.). Eine Berichtigung des Tatbestandes gemäß § 320 ZPO strebt die Nebenintervenientin zu 1) nicht an. Das Verfahren nach § 321 ZPO dient der Ergänzung eines versehentlich lückenhaften Urteils. Soweit die Richtigstellung einer falschen Entscheidung angestrebt wird, muss dies durch ein Rechtsmittel verfolgen (BeckOK ZPO/Elzer, 35. Ed. 1.1.2020, ZPO § 321 Rn. 1). Wie oben beschrieben, ist das Urteil nicht versehentlich lückenhaft.