4 U 13/21

Leitsatz: 1. Rügt der Auftraggeber nach der vorbehaltlosen Abnahme der Leistungen einen offensichtlichen Mangel (Putzbeschädigungen durch Abfräsen), kann seine Kenntnis von diesem Mangel bei der Erklärung der vorbehaltlosen Abnahme vorausgesetzt werden.(Rn.32) 2. Hat der Auftraggeber eine mangelhafte Leistung in Kenntnis des Mangels abgenommen, kann er weder Mängelbeseitigung noch Erstattung der Ersatzvornahmekosten verlangen und auch die Vergütung nicht mindern. Er kann nur noch Schadensersatz oder den Ersatz vergeblicher Aufwendungen geltend machen.(Rn.33) 3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 118/22) ist zurückgenommen worden. 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 08.01.2021, Az. 313 O 23/16, wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. I. Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für Brandsanierungsarbeiten im Kellerbereich der Immobilie des Beklagten, der Beklagte macht widerklagend Schadensersatz und Kostenvorschussansprüche geltend. Im Zuge des Verfahrens hat der Beklagte mehrfach seine Anträge umgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat mit Urteil vom 8. Januar 2021 den Beklagten zu einer Zahlung von 2.414,39 € nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Klage und die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat den Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 4.914,39 € für begründet erachtet. Eine Abnahme habe zwar unstreitig nicht stattgefunden, es könne dahinstehen, ob eine konkludente Abnahme durch rügelose Ingebrauchnahme des Beklagten zu bejahen sei, jedenfalls sei eine Abnahme entbehrlich, weil zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis bestehe. Die Klageforderung sei durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Vorschussanspruch für Mangelbeseitigungsarbeiten in Höhe von 2.500,- € erloschen. Der Widerklageantrag des Beklagten sei dahin auszulegen, dass die Beklagte hinsichtlich der Klageforderung die Hilfsaufrechnung mit dem ihm seiner Ansicht nach zustehenden Vorschussanspruch erklärt habe und nur hinsichtlich des überschießenden Betrages eine Widerklage erhoben habe. Der Beklagte habe nur einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 2.500 € für die Nachbearbeitung der Wandflächen, weil nur diese Kosten aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen festgestellt werden konnte. Die Werkleistung der Klägerin sei mängelbehaftet gewesen. Weiteren aufrechenbaren Schadensersatz, insbesondere für die Ausbesserungen des Wandputzes und die Einschaltung eines Chemiesachverständigen stünden dem Beklagten nicht zu, weil bereits der ursprüngliche Auftrag solche Arbeit nicht umfasst habe. Es stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung dergestalt getroffen hätten, dass die Klägerin eine totale, d. h. rückstandsfreie Reinigung der Flächen geschuldet habe. Dem Beklagten sei es nicht gelungen, zu beweisen, dass die Klägerin zugesagt habe, dass alle Flächen vollständig gereinigt werden könnten. Schadensersatz für die Reparatur der Hohldeckensteine sei nicht geschuldet gewesen. Es könne nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden, dass die Klägerin die Beschädigung an der Decke verursacht habe. Überdies sei das Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens zu verneinen, weil die Ausbrüche an der Hohlwanddecke ein rein optisches Problem darstellten. Da der Beklagte vorgetragen habe, den gesamten Bereich zu Wohnraum umzubauen, stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass derartige Umbaumaßnahmen auch die Verkleidung der Decke umfasse. Der rein optische Schaden sei dann nicht mehr sichtbar. Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner fristgerecht eingelegten Berufung. Der Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 600 € monatlichen Mietausfallschaden für die Verzögerung des Umbaus der streitgegenständlichen Räume ab 1.7.2016 bis „vorerst“ 31.12.2017 nebst Zinsen zu zahlen und einen Kostenvorschuss für die Sanierung der streitbefangenen Räumlichkeiten in Höhe von 2.000 € zu zahlen sowie für die Sanierung der beschädigten Hohlsteindecke weitere 3.500 €. Die Berufung hat er teilweise fristgerecht begründet und sich hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung auf eine Verletzung rechtlichen Gehörs berufen. Insbesondere habe das Landgericht die Ausführungen des Sachverständigen nicht hinreichend gewürdigt. Das Landgericht maße sich auch eine Beurteilung über bauliche Fragen an, indem es davon ausgehe, dass der Schaden an der Hohlwanddecke ein rein optischer sei. Dies sei falsch, durch die beschädigte Decke sei die Trittschallübertragung durch die Benutzung der darüber liegenden Wohnung erheblich größer als vorher. Außerdem sei es für die Aufbringung eines Deckenputzes erforderlich, die Hohlsteindecke fachgerecht zu sanieren. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass es nicht auszuschließen sei, dass die Decke schon Vorschäden gehabt habe, die von den Paneelen nur kaschiert worden sei. Auch hier fehle dem Landgericht der nötige Sachverstand. Daher sei die Forderung der Klägerin vollumfänglich zurückzuweisen und dem Kläger für die Sanierung der streitbefangenen Räumlichkeiten 2.000 € zu zahlen, sowie für die Sanierung der beschädigten Hohlsteindecke 3.500 €. Der Beklagte änderte mit Schriftsatz vom 21. Mai 2021 seinen Antrag und beantragte sodann die Feststellung, dass ihm der jeweilige Mietausfallschaden zu ersetzen sei. Der Senat wies darauf hin, dass dieser geänderte Antrag hinsichtlich des Mietausfallschadens nicht hinreichend bestimmt sei. Vor der ersten mündlichen Verhandlung änderte der Beklagte mit Schriftsatz vom 11.11.2021 wiederum seine Anträge und beantragte nunmehr seine Verurteilung in Höhe von 4.914,39 € Zug um Zug gegen die fachgerechte Sanierung des Schwimmbads - und Saunabereiches des Hauses und im Übrigen die vorab angekündigten Hilfsanträge sowie die Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet sei, vom 1.7.2016 bis 31.10.2021 und zukünftig darüber hinaus ihm den entstandenen und entstehenden Mietausfallschaden von mindestens monatlich 600 € zuzüglich Zinsen zu ersetzen. Im Zuge der ersten mündlichen Verhandlung stellte der Beklagte nach Hinweis seine Anträge erneut um und beantragte die Abweisung der Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Kostenvorschusses von 2.000 €, sowie die übrigen Anträge. Im Zuge dieser Verhandlung einigten sich die Parteien darauf, dass die Klägerin zur Beseitigung der Schäden eine Nachreinigung durchführt. Diese Nachreinigung erfolgte am 14. November und 25.11.2021. Der Beklagte nahm das Bauvorhaben mit Abnahmeprotokoll vom 25.11.2021 als mangelfrei ab. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 3. Januar 2022 behauptete der Beklagte demgegenüber weitere Schäden durch die Nachreinigung und begehrt dessen Beseitigung. Der Beklagte änderte in der letzten mündlichen Verhandlung seine Anträge wiederum und beantragte in der letzten mündlichen Verhandlung, das am 8.1.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 313 O 23/16 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuweisen; hilfsweise, die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen die von ihr bei den Nachbesserungsarbeiten am 24. und 25.11.2021 verursachten Schäden am Wandputz der streitbefangenen Räumlichkeiten fachgerecht zu beseitigen, die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten Schadensersatz hilfsweise einen Vorschuss in Höhe von 3.500 € zu zahlen für die notwendige Sanierung der von der Klägerin beschädigten Hohlsteindecke über dem Schwimmbad- und Saunabereich im Tiefparterre des Hauses … und festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der von der Klägerin unterlassene Nachbesserung der Brandschadenbeseitigung im JOS- Verfahren und damit verursachten jedweden Nichtbenutzbarkeit des Schwimmbad- und Saunabereich im Tiefparterre des Hauses … Hamburg auch für die Umbauarbeiten zu Wohnraum ab dem 1.7.2016 entstanden ist und zukünftig entstehen wird. Die Klägerin beantragt, die Zurückweisung der Berufung. Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil unter Vertiefung ihres Vortrags erster Instanz. Sie beruft sich auf die Verjährung eventueller Schadensersatzansprüche. Diese Verjährung werde insbesondere für Schäden an der Hohlwanddecke geltend gemacht. Im Laufe des Prozesses habe der Beklagte immer wieder die Anträge umgestellt und zum Schluss Ansprüche aus einer Beschädigung der Decke fallen gelassen. Ob die Annahme des Landgerichts, der Beklagte habe einen Kostenvorschuss geltend machen können, weil ein Abrechnungsverhältnis vorgelegen habe, falsch sei, könne dahinstehen. Das Werk der Klägerin sei zwischenzeitlich abgenommen worden. Eine erneute Forderung eines Kostenvorschusses sei nicht begründet. In der ersten Instanz sei dem Beklagten bereits ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 € zugesprochen worden. Die Mangelbeseitigung sei nunmehr erfolgt. In Bezug auf die Hohlsteindecke sei der Beklagte nicht zu einem weiteren Kostenvorschuss berechtigt. Nach der Begründung des Beklagten handele es sich um eine Beschädigung des Eigentums des Beklagten, für die kein Kostenvorschuss gefordert werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtsstreits beider Instanzen wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen und auf die Protokolle vom 16. 11. 2021 und 1.2.2022 verwiesen II. Die Berufung ist teilweise unzulässig (siehe 1) und im Übrigen unbegründet (2), 1) Bezüglich des in der Berufungsverhandlung von dem Beklagten gestellten Hauptantrags auf Zurückweisung an die Zivilkammer ist die Berufung unzulässig. Eine zulässige Berufung setzt nach § 520 Abs. 3 ZPO voraus, dass der Berufungskläger die Berufung fristgerecht hinreichend begründet. Die Berufungsbegründung muss die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzungen und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung enthalten. Hieran fehlt es bei der Berufungsbegründung des Berufungsklägers. Bereits mit der Berufungsbegründung hätte der Beklagte den Antrag stellen und insoweit einen Verfahrensmangel aufzeigen müssen. Dies ist nicht erfolgt. Erst in der letzten mündlichen Verhandlung am 1.2.2022 hat der Beklagte unter erneuter Umstellung seiner Anträge vorgetragen, das Landgericht habe rechtswidrig ein Abrechnungsverhältnis angenommen. Voraussetzung einer Zurückverweisung gemäß § 538 ZPO wäre neben einem Antrag, dass das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel gelitten hat und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig geworden ist. Diese Voraussetzungen hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung nicht vorgetragen, sie können vorliegend auch nicht festgestellt werden. Soweit er sich nunmehr darauf beruft, das Landgericht sei unzutreffend und rechtswidrig davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis vorgelegen habe, kann dahinstehen, ob dies überhaupt einen wesentlichen Mangel des Verfahrens darstellen könnte, da hierdurch jedenfalls keine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig geworden wäre, die eine Zurückverweisung hätte begründen können. Die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme ist allein zu der Frage eines Mangels an der Hohlsteindecke durchgeführt worden, die mit der gerügten Verfahrensverletzung nicht im Zusammenhang steht. Auch hinsichtlich des Feststellungsantrags, die Klägerin zu einer Zahlung für den Nutzungsausfallschaden des Beklagten, der ihm aus der unterlassenen bzw. schlechten Nachbesserung der Brandschadensbeseitigung entstanden sein soll, ist die Berufung unzulässig. Die Berufungsbegründung enthält auch zu dem Nutzungsausfallschaden keine Darlegung von Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzungen und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die unter dem 12.4.2021 eingereichte Berufungsbegründung erhält zu der Frage der geltend gemachten Nutzungsentschädigung oder eines Schadensersatzes für die Nichtnutzbarkeit keinen Vortrag. Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, warum das Urteil hinsichtlich der versagten Nutzungsentschädigung fehlerhaft sein soll. Die insoweit unzulässige Berufung hätte aber auch keinen Erfolg, da der Beklagte bereits einen Schaden nicht dargetan hat. Jeder Schaden oder dessen Feststellung setzt einen ersatzfähigen Schaden voraus. An dessen Darlegung fehlt es, wie das Landgericht mit zutreffenden Ausführungen, auf die verwiesen wird, ausgeführt hat. Ein Mietausfallschaden setzt zudem einen potentiellen Mieter voraus, den der Beklagte nicht einmal benannt hat. 2) Die im Übrigen zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Weder kann sich der Beklagte darauf berufen, die Reinigung sei mangelhaft und nachzubessern (dazu b), noch kann er Schadensersatz oder Vorschuss für die Sanierung der Hohlsteindecke über dem Schwimmbad- und Saunabereich im Tiefparterre verlangen (dazu c). a. Die von der Klägerseite geltend gemachte Rechnung ist durch Nachbesserung und Abnahme vom 25.11.2021 in der von dem Landgericht zuerkannten Höhe von 4.914,39 € fällig geworden, § 641 BGB. Der Vorschussanspruch des Beklagten ist durch die Nachbesserung erloschen. Durch die Abnahme ist dokumentiert, dass der Beklagte die Nachbesserung als ordnungsgemäß und mangelfrei hingenommen hat. Die mangelfreie Abnahme ist unstreitig. Die trotz der Abnahme beantragte Abweisung der Klage greift daher nicht. Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 31. Dezember vorgetragen hat, bei dieser Nachbesserung habe der zu reinigende Putz durch die mechanischen Einwirkungen Unebenheiten erlitten, ist dieser Vortrag verspätet. Dem Beklagten war nachgelassen worden, bis zum 31.12.2021 auf den Schriftsatz der Klägerseite mit dem Abnahmeprotokoll Stellung zu nehmen. Diese Frist hat der Beklagte versäumt. Zum einen ist sein Schriftsatz erst am 3. Januar 2022 eingegangen und dann auch nicht wie vorgeschrieben per BEA, sondern nur per Fax. Erst am 7.1.2022 ist der genannte Schriftsatz per BEA bei dem Gericht eingegangen. Zu der Verspätung hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 1.2.2022 vorgetragen, dass er die Frist nicht habe einhalten können, weil er andere fristgebundene Sachen habe bearbeiten müssen. Eine ausreichende Entschuldigung für die Verspätung stellt diese Klarstellung nicht dar. Selbst bei einer Berücksichtigungsfähigkeit des Vortrags wäre der Anspruch aber auch zurückzuweisen. Der Beklagte begehrt Verurteilung zu einer „fachgerechten Beseitigung“ von Schäden an dem Wandputz der „streitgegenständlichen“ Räume. Der Antrag ist bereits nicht hinreichend bestimmt genug und überdies ausgeschlossen. Der Beklagte hat nicht dargelegt, in welcher Räumlichkeit welcher konkreten Schäden verursacht worden sein sollen. Die Klägerseite hat die Schäden bestritten. Letztlich kann dies aber ebenso dahinstehen wie die Frage, ob es sich der Sache nach um einen Mangelfolgeschaden handeln könnte oder um eigenen Mangelbeseitigungsanspruch. Ein Mangelfolgeschaden würde allenfalls zu einem Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 634 Nr. 4 BGB führen, was der Beklagte jedoch nicht beantragt hat. Die von dem Beklagten beantragte Nachbesserung gem. § 634 Nr. 1 BGB, die für den Fall einer mangelhaften Werkleistung zu erbringen wäre, wäre dem Beklagten angesichts seiner vorbehaltlosen Abnahme nach § 640 Abs. 3 BGB verwehrt. Der Beklagte rügt einen offensichtlichen Mangel (streitige Putzbeschädigungen durch Abfräsen), so dass seine Kenntnis von diesem Mangel bei Erklärung der vorbehaltlosen Abnahme vorausgesetzt werden kann. Der Hilfsantrag, die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, die von ihr bei den Nachbesserungsarbeiten am 24. und 25.11.2021 verursachten Schäden am Wandputz der streitbefangenen Räumlichkeiten fachgerecht zu beseitigen, war daher ebenso zurückzuweisen wie der Beweisantrag des Beklagten auf Vernehmung des Zeugen W.. b. Die Berufung hat auch insoweit keinen Erfolg, als der Beklagte Schadensersatz hilfsweise einen Kostenvorschuss in Höhe von 3.500 € für die Sanierung der von der Klägerin beschädigten Hohlsteindecke begehrt. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht das Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens verneint und ausgeführt, dass ein Kostenvorschuss ohnehin nicht geschuldet ist. Auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils wird verwiesen. Der Senat hat zu dieser Frage den Sachverständigen B. angehört. Zwar ist nach der Aussage des Sachverständigen entgegen der Annahme des Landgerichts davon auszugehen, dass die Klägerin Ausbrüche in der Hohlsteindecke verursacht hat. Diese führen aber nicht zu einem Anspruch des Beklagten, da die Ausbrüche allein ein optisches Problem darstellen die - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - durch ein Verkleiden der Decke nicht mehr sichtbar sind. Die Deckenverkleidung war vor dem Schaden vorhanden, die Wiederherstellung ist demzufolge eine Schadensposition der Gebäudeversicherung und nicht der Klägerin. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, durch die beschädigte Decke sei die Trittschallübertragung bei Benutzung der darüber liegenden Wohnung erheblich größer, ist dieser Auffassung nach Anhörung des angehörten Sachverständigen nicht zu folgen. Der Sachverständige hat auf eindringliches Befragen eindeutig bestätigt, dass durch die Beschädigungen weder die Statik, noch der Schallschutz beeinträchtigt ist. Dem Antrag des Beklagten, ein ergänzendes Sachverständigengutachten darüber einzuholen, ob die Statik der Decke durch die von der Klägerin verursachten Ausbrüche beeinträchtigt worden ist, ist nach dieser eindeutigen Aussage des Sachverständigen nicht nachzugehen. Der Sachverständige hat auf Nachfrage auch klargestellt, dass bei einer abgehängten Decke die Steine nicht repariert werden müssten, weil die optische Beeinträchtigung nicht zum Tragen kommt. Soweit der Beklagte seine Berufung weiter darauf stützt, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es nicht auszuschließen sei, dass die Decke schon Vorschäden gehabt habe, die von den Paneelen nur kaschiert worden sei, ist diese Frage nicht entscheidungserheblich, weil die festgestellten Ausbrechungen ob neu oder alt rein optischer Natur und nach Wiederherstellung des Zustands vor dem Brand mit einer verkleideten Decke nicht mehr sichtbar sind. Damit entfällt ein ersatzfähiger Schaden, auf die subjektive Einschätzung des Sachverständigen, was er als Handwerker machen würde, kommt es nicht an. Mit der Zurückweisung der Berufung hat der Beklagte die Kosten derselben zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert - § 543 Abs. 2 ZPO.