5 W 33/22

Leitsatz: 1. Eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung muss eindeutig und hinreichend bestimmt sein, so dass der Umfang genau zu erkennen ist, und den ernstlichen Willen des Verletzers erkennen lassen, die Handlung nicht mehr zu begehen und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein (Anschluss BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - I ZR 142/05). Andernfalls lässt sie die Wiederholungsgefahr nicht entfallen.(Rn.15) 2. Die verfahrensgegenständliche Unterlassungserklärung lässt den Verletzungsgegenstand nicht hinreichend klar erkennen, weil aus der unklaren Formulierung „Pokale in Europa“ anstelle „Pokale wie nachfolgend abgebildet“ einerseits sowie den undeutlichen schwarz-weiß Abbildungen andererseits sich Inhalt und Reichweite der Unterlassungsverpflichtung nicht hinreichend klar entnehmen lassen.(Rn.16) 1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 26.07.2022, Az. 406 HKO 75/22, abgeändert: Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren verboten, in der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr Pokale gemäß nachstehender Abbildungen: anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen. 2. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. 3. Der Wert des Verfahrens wird - zugleich in Abänderung der Festsetzung in erster Instanz - auf 160.000,- € festgesetzt. I. Im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren wendet sich die Antragstellerin gegen den - wiederholten - Vertrieb von Kopien des bekannten FIFA-WM-Pokals durch die Antragsgegnerin. Die Antragstellerin ist die F. (…), der Fußball Weltverband, der alleiniger Veranstalter der FIFA-Fußball-Weltmeisterschaft ist. Zu den bekanntesten Kennzeichen der Weltmeisterschaft gehört die Siegestrophäe, der FIFA-WM-Pokal. Dieser ist Gegenstand einer Vielzahl eingetragener Marken, darunter der Verfügungsmarken Unionsmarke (Bild) 009113391 und Unionsmarke (Form) 009096736 sowie der IR-Marke (Bild) 759208. Die Antragsgegnerin tritt im geschäftlichen Verkehr unter der Bezeichnung „P.“ auf. Sie betreibt die Internetseite https://..., auf der sie u.a. Pokale und Trophäen zum Verkauf anbietet. Die Antragsgegnerin ließ bereits im Jahr 2018 die Antragsgegnerin wegen einer Nachahmung des FIFA-WM-Pokals abmahnen. Mit Unterlassungserklärung vom 23.03.2018 verpflichtete sich die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin, es zu unterlassen, Nachahmungen des in Abbildungen eingeblendeten WM-Pokals anzubieten. Seinerzeit ist ein Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Im Juni 2022 bot die Antragsgegnerin über ihre Internetseite erneut Nachahmungen des FIFA-WM-Pokals als „Kult-Cups“ an und vertrieb diese (vgl. Ergebnis des Testkaufs der Antragstellerin vom 15.06.2022 als Anlage LSG 26). Mit Anwaltsschreiben vom 20.06.2022 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin wegen des weiteren Verstoßes abmahnen. Die Antragsgegnerin ließ über ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 23.06.2022 antworten und mitteilen, dass die angegriffenen Pokale „aus Versehen“ im Onlineshop wiedereingestellt worden seien, sie diese noch vor Erhalt der Abmahnung wieder entfernt habe und die Abgabe einer Unterlassungserklärung alsbald erfolgen werde. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 29.06.2022 ließ die Antragsgegnerin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wie folgt abgeben (Anlage LSG 11): Die Antragsgegnerin nahm diese Unterlassungserklärung nicht an und berief sich darauf, dass die dort eingeblendeten Abbildungen die streitgegenständlichen Verletzungsformen nicht ausreichend wiedergäben und zudem im Hinblick auf den Verstoß gegen die frühere Unterlassungserklärung eine Unterlassungserklärung mit verschärfter Vertragsstraferegelung erforderlich sei, um die Wiederholungsgefahr auszuschließen. Die Antragstellerin hat sich vorrangig auf die Unionsmarke 009113391, sodann hilfsweise auf Wettbewerbsrecht, weiter hilfsweise auf die Unionsmarke 009096736 und weiter hilfsweise auf die IR-Marke 759208 gestützt und Ansprüche gem. Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV, Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV, §§ 3, 4 Nr. 3 und 4 UWG, §§ 3, 5 UWG geltend gemacht. Die Antragstellerin hat im Wege der einstweiligen Verfügung den Antrag verfolgt, der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, in der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr Pokale gemäß im Antrag eingeblendeter Abbildungen anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen. Das Landgericht hat - im zunächst einseitig geführten Verfahren - mit Beschluss vom 26.07.2022 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Es hat gemeint, die Wiederholungsgefahr für die streitige Rechtsverletzung sei durch die abgegebene Unterlassungserklärung (Anlage LSG 11) entfallen. Diese beinhalte ein gegenüber der ersten Unterlassungserklärung erhöhtes Vertragsstrafeversprechen, nämlich eine von der Antragstellerin angemessen festzusetzende Vertragsstrafe ohne die in der Erklärung vom 23.03.2018 noch enthaltene Obergrenze von 5.001,- €. Die Unterlassungserklärung sei auch hinreichend bestimmt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den angegriffenen Beschluss Bezug genommen. Gegen den ihr am 28.07.2022 zugestellten Beschluss des Landgerichts hat die Antragstellerin am 10.08.2022 beim Hanseatischen Oberlandesgericht sofortige Beschwerde eingelegt. Mit dieser verfolgt sie ihr erstinstanzliches Begehren vollen Umfangs weiter und beantragt, den Beschluss vom 26.07.2022 aufzuheben und nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen im Wege der einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Sie wiederholt und vertieft mit ihrer Beschwerde ihr erstinstanzliches Begehren, wonach die Wiederholungsgefahr durch die abgegebene Erklärung gem. Anlage LSG 11 nicht ausgeräumt worden sei. Der Gegenstand der abgegebenen Erklärung sei danach entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht hinreichend genau bestimmt. Der Senat hat der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren rechtliches Gehör gewährt. Sie hat mit Schriftsatz vom 31.08.2022 die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt und die landgerichtliche Entscheidung verteidigt. II. 1. Die nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte sowie gemäß § 569 ZPO form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 10.08.2022 ist begründet. Die begehrte einstweilige Verfügung ist gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV, Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV aus der vorrangig geltend gemachten Unionsmarke (Bild) 009113391 zu erlassen. Die abweichende Rechtsauffassung des Landgerichts Hamburg zu einem Entfallen der Wiederholungsgefahr im vorliegenden Streitfall teilt der Senat nicht. Es besteht im Ergebnis sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund. a. Dass die im Juni 2022 festgestellten Verletzungshandlungen der Antragsgegnerin einen Verstoß gegen die Kennzeichenrechte der Antragstellerin aus der vorrangig geltend gemachten Unionsmarke (Bild) 009113391 darstellen und demnach im Ausgangspunkt ein Anspruch der Antragstellerin aus Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV (Verwechslungsgefahr), Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV (Bekanntheitsschutz) besteht, steht zwischen den Parteien zu Recht nicht im Streit. b. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist vorliegend die zunächst durch den wiederholten Verstoß begründete Wiederholungsgefahr durch die aus Anlage LSG 11 ersichtliche Unterlassungserklärung nicht entfallen. aa. Entfällt die Wiederholungsgefahr wieder, so fehlt es an einem Tatbestandsmerkmal des Unterlassungsanspruchs (Kessen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 7 Rn. 1). Die Frage, ob eine entstandene Wiederholungsgefahr entfallen ist, ist eine Tatfrage, die sich objektiv nach den Umständen des Einzelfalls beantwortet (BGH GRUR 1983, 186, 187 - Wiederholte Unterwerfung I). Die Abgabe einer geeigneten Unterwerfungserklärung beseitigt die Wiederholungsgefahr, wobei zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr und damit des Unterlassungsanspruchs nicht das Zustandekommen eines Unterlassungsvertrags erforderlich ist, sondern der in der Abgabe der Unterwerfungserklärung zum Ausdruck gekommene Unterlassungswillen genügt (BGH GRUR 2014, 595 Rn. 18 - Vertragsstrafenklausel). Eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung lässt die Wiederholungsgefahr jedoch dann nicht entfallen, wenn Zweifel an ihrer Ernstlichkeit begründet sind - etwa, weil der Schuldner schon bei der Eingehung der Verpflichtung erkennen lässt, dass er sich nicht daran halten werde, oder weil das Strafversprechen zu niedrig ist (Kessen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 7 Rn. 8). Die Unterlassungsverpflichtung muss sich - soweit es um die Beseitigung der Wiederholungsgefahr geht - auf die konkrete Verletzungsform beziehen und diese unzweideutig charakterisieren (Kessen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 8 Rn. 16). Sie muss eindeutig und hinreichend bestimmt sein, dass der Umfang genau zu erkennen ist, und den ernstlichen Willen des Verletzers erkennen lassen, die Handlung nicht mehr zu begehen und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein (BGH GRUR 2008, 815 Rn. 14 - Buchführungsbüro; Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 69; Haertel in BeckOK UWG, 17. Ed., Stand: 25.03.2022, § 8 Rn. 55). An den Fortfall der Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer Unterwerfungserklärung sind strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen am Inhalt der Unterwerfungserklärung auch nur geringe Zweifel, dann reicht sie grundsätzlich nicht aus, die Besorgnis eines künftigen Verstoßes auszuräumen (BGH GRUR 1997, 379, 380 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II). bb. Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze fehlt es im vorliegenden Fall an einer hinreichenden Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Unterlassungsversprechens gem. Anlage LSG 11, woraus sich Zweifel an der Ernstlichkeit des abgegebenen Versprechens ergeben. Insoweit teilt der Senat nicht die Ansicht des Landgerichts, wonach die Unterlassungserklärung den Verletzungsgegenstand hinreichend klar erkennen lasse. Dies folgt aus der unklaren Formulierung „Pokale in Europa“ anstelle „Pokale wie nachfolgend abgebildet“ einerseits sowie den undeutlichen schwarz-weiß Abbildungen in der Unterlassungserklärung andererseits, woraus sich Inhalt und Reichweite der Unterlassungsverpflichtung nicht hinreichend klar entnehmen lassen. Insoweit gelten die Kriterien hinsichtlich der hinreichenden Bestimmtheit eines (Klage-)Antrags auch für die hinreichende Bestimmtheit eines sich aus einer Unterlassungsverpflichtung ergebenden Verbots jedenfalls dann, wenn es um die Beseitigung der Wiederholungsgefahr geht, so dass auslegungsbedürftige Formulierungen sowie undeutliche Abbildungen in einem solchen Fall keine einem Titel gleichwertige hinreichende Unterlassungsverpflichtung begründen können. Vorliegend geht es um eine Bildmarken-Rechtsverletzung, bei der es auf die konkrete Gestaltung der Verletzungsmuster ankommt. Undeutliche Abbildungen können in einem solchen Fall einem hinreichend bestimmten Verbot entgegenstehen (vgl. BGH GRUR 2002, 86, 88 - Laubhefter). Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ergibt sich aus der Unterlassungserklärung gem. Anlage LSG 11 nicht „klar“, dass mit den abgebildeten Pokalen alle Pokale der FIFA gemeint seien. Denn weder ist in der Unterlassungsverpflichtungserklärung im Text von Nachbildungen der FIFA-WM-Pokale die Rede noch lassen sich die Nachbildungen der FIFA-WM-Pokale auf den abgebildeten unscharfen schwarz-weiß Abbildungen hinreichend identifizieren. Insoweit geht es entgegen der Ansicht des Landgerichts und der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren nicht um eine mögliche Erweiterung des Umfangs der Unterlassungserklärung, sondern um die fehlende Bestimmtheit und Bestimmbarkeit des Gegenstandes der übernommenen Verpflichtung. Dieser Gesichtspunkt begründet aus Sicht des Senats Zweifel an der Ernstlichkeit der abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung gem. Anlage LSG 11. Eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung lässt die Wiederholungsgefahr dann - wie ausgeführt - nicht entfallen, wenn Zweifel an ihrer Ernstlichkeit begründet sind. Solch ein Fall liegt hier vor. Da an den Entfall der Wiederholungsgefahr - wie ausgeführt - strenge Anforderungen zu stellen sind, sind diese bei der vorliegend abgegebenen Erklärung, die den Verbotsgegenstand nicht klar erkennen lässt, nicht erfüllt. Die Antragstellerin ist durch die abgegebene Erklärung gem. Anlage LSG 11 nicht gleichwertig gesichert, so dass ihr Unterlassungsanspruch weiterhin besteht. Auf den weiteren Gesichtspunkt, ob Zweifel an der Ernstlichkeit der Unterlassungserklärung auch deswegen begründet sind, weil das Strafversprechen im Hinblick auf den wiederholten Verstoß zu niedrig ist, kommt es dann nicht mehr an. Insoweit greift die Beschwerde die bezogen auf diesen einzelnen Gesichtspunkt zutreffende Bewertung des Landgerichts nicht gesondert an, so dass weitere Ausführungen des Senats entbehrlich sind. c. Es besteht vorliegend zudem ein Verfügungsgrund. § 140 Abs. 3 MarkenG findet auch bei einer Verletzung von Unionsmarken Anwendung. Zwar wird § 140 Abs. 3 MarkenG in § 125e Abs. 5 MarkenG nicht erwähnt. Die Anwendbarkeit ergibt sich aber aus Art. 129 Abs. 3 UMV (Gruber in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 30. Ed., Stand: 01.07.2022, § 140 Rn. 31.4). Die sich daraus ergebende Dringlichkeitsvermutung ist im Streitfall nicht widerlegt. d. Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 ZPO. Sie folgt dem gestellten Antrag. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. 3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 3 ZPO, 47, 51, 63 GKG. Der maßgebliche Angriffsfaktor bei dem gegenständlichen wiederholten Verstoß ist nach Ansicht des Senats höher als vom Landgericht bemessen zu bewerten. Der Streitwert für Unterlassungsanträge auf dem Gebiet des Kennzeichenrechts richtet sich nach dem wirtschaftlichen Interesse, das der in seinem Kennzeichenrecht Verletzte an zukünftiger Unterlassung vernünftigerweise geltend machen kann. Dieses wird durch zwei Faktoren bestimmt, nämlich erstens den wirtschaftlichen Wert des verletzten Kennzeichenrechts und zweitens durch den Angriffsfaktor, d.h. das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzung (st. Rspr. des Senats, vgl. GRUR-RS 2021, 56189 Rn. 3 - Streitwertbemessung). Im einstweiligen Verfügungsverfahren ist nach allgemeinen Grundsätzen regelmäßig eine angemessene Reduzierung des in einem Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwerts vorzunehmen, um dem Charakter dieses Verfahrens hinreichend Rechnung zu tragen, auch wenn § 51 Abs. 4 GKG nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. GRUR-RS 2021, 56189 Rn. 3 - Streitwertbemessung) wegen seines eindeutigen Wortlauts in Streitigkeiten nach dem Markengesetz keine unmittelbare Anwendung findet. Zwar kann der Streitwertangabe der Antragstellerin zu Beginn eine indizielle Bedeutung zukommen (OLG Hamburg BeckRS 2016, 8696; Gruber in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 30. Ed., § 142 Rn. 8; Zöllner in Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 3 Rn. 20; zum UWG: Ahrens in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 442; OLG Hamburg BeckRS 2017, 138659 Rn. 2). Diese bindet das Gericht aber nicht, vielmehr hat das Gericht die Angaben anhand der objektiven Gegebenheiten und unter Heranziehung seiner Erfahrung und üblicher Wertfestsetzungen in gleichartigen oder ähnlichen Fällen in vollem Umfang selbständig nachzuprüfen. Vorliegend geht es um Ansprüche aus der vorrangigen Unionsmarke und begehrt wird ein unionsweites Verbot. Der wirtschaftliche Wert des verletzten Kennzeichenrechts ist erheblich. Es liegt ein wiederholter Verstoß vor. Für die Hauptsache erscheint dem Senat vor diesem Hintergrund bei einem Vorgehen aus dieser Unionsmarke ein Wert von 200.000,- € angemessen, der im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren auf 160.000,- € zu reduzieren ist. Etwaige geringe Umsatzahlen des Onlineshops der Antragsgegnerin und der geringe Preis der angebotenen Pokal-Nachahmungen von 29,90 € bzw. 4,29 € rechtfertigen im Ergebnis keine abweichende Bewertung des vorgenannten Streitwerts.