6 U 203/13

Leitsatz: 1. Die schriftliche Vereinbarung eines Pauschalhonorars, das die in der HOAI festgelegten Höchstsätze überschreitet, ist nicht insgesamt gemäß § 134 BGB nichtig. Vielmehr reduziert sich das zu beanspruchende Honorar lediglich auf das nach den Höchstsätzen berechnete Honorar.(Rn.74) 2. Eine Verwirkung des Anspruchs auf Rückerstattung überzahlten Architektenhonorars kommt nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht.(Rn.68) Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.11.2013, Az. 321 O 423/12, teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 89.758,75 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2013 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 40 % und die Beklagte 60 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch die andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von % 110 des zu vollstreckenden Betrages leistet. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 314.774,06 € festgesetzt. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung ihrer Ansicht nach überzahltem Architektenhonorar. Die Klägerin ist eine mit Gesellschaftsvertrag vom 18.06.2007 gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Vorbereitung und Ausführung eines gemeinschaftlichen Bauvorhabens in der Hafencity Hamburg (Anl. B 1). Die Beklagte betreibt ein Projektentwicklungs- und Architekturbüro. Die Beklagte ist ebenso wie ihre Geschäftsführerin persönlich auch Gesellschafterin der Klägerin Gesellschafterin der Klägerin. Mit ebenfalls am 18.06.2007 geschlossenem Architektenvertrag beauftragte die Klägerin die Beklagte in Ziff. 1.2 mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 gem. § 15 HOAI i.d.F. 1996 und in Ziff. 1.3 mit zusätzlichen Leistungen (Anl. K 1). In dem Architektenvertrag heißt es u.a.: § 1 Gegenstand des Vertrages und Leistungen der SLF 1.1 Gegenstand des Architektenvertrages sind die in Ziff. 1.2 und Ziff. 1.3 genannten Architektenleistungen für folgende Baumaßnahme: 4 Mehrfamilienhäuser mit ca. 60 Eigentumswohnungen sowie gewerblichen Flächen und Tiefgarage als Neubau auf einer Teilfläche des Grundstücks Sandtorpark / Baufeld 4, Hafencity Hamburg. Die 4 Häuser sind geplant in Kombination mit weiteren Mehrfamilienhäusern anderer Träger. ... 1.3 Zusätzlich wird beauftragt: ... 1.3.5 Antrag auf Abgeschlossenheitsbescheinigung (nur falls erforderlich) ... Besondere Leistungen sind gesondert zu vergüten. Sie werden, soweit nicht etwas anderes vereinbart wird, nach Zeitaufwand vergütet. Die Notwendigkeit besonderer Leistungen wird jeweils vorab geklärt. Planungsänderungen aufgrund von Änderungswünschen einzelner Mitglieder der GbR werden ohne zusätzliche Vereinbarung als besondere Leistung bewertet, sofern sie über in der Anlage beschriebenen Abstimmungsschritte hinausgehen. ... § 3 Gebühren der SLF 3.1 Die gem. § 1 Ziff. 1.2 sowie die in Ziff. 1.3.1 bis 1.3.4 übertragenen Leistungen werden pauschal vergütet mit 3,5 % der anrechenbaren Kosten. Die anrechenbaren Kosten werden ermittelt gemäß HOAI, § 10. ... 3.3 Werden nach Vertragsschluss weitere, bisher nicht angeführte Besondere Leistungen erforderlich und/oder übertragen, so ist über deren Honorierung eine schriftliche Vereinbarung zu treffen .... § 11 Zusätzliche Vereinbarungen ... 11.3 Die Kostenberechnung wird nach DIN 276, Fassung 1981, erstellt und in der Detaillierung ausschließlich auf die vom GU erwarteten Preisdifferenzierungen (je Gewerk 1 Schätzwert) bezogen. Bei dem Bauvorhaben handelt es sich um einen insgesamt mehrgeschossigen Wohnkomplex mit Ladenlokalen und Tiefgarage. Der Baukörper in U-Form besteht aus vier ohne räumliche Trennung aneinandergebauten Häusern C, D, E und F. Die Beklagte erstellte vier Abschlagsrechnungen vom 12.08.2007, 20.01.2008, 20.04.2008 und 11.07.2008 mit dem Hinweis „Anrechenbare Kosten gem. aktueller Planung ca. 8.445.316,30 Euro“ (Anlagenkonvolut K 2). Diesen Betrag weist auch die Kostenschätzung der Beklagten vom 13.08.2007 aus (Anl. K 3). Unter dem 02.11.2008 fertigte die Beklagte eine Kostenberechnung über anrechenbare Kosten in Höhe von € 11.244.741,96 (Anl. B 6). Die Schlussrechnung der Beklagten vom 16.01.2009 weist für die Vergütung eine Summe von € 393.565,97 zzgl. 3 % Nebenkosten mit € 11.806,98 aus, insgesamt € 482.393,81 brutto = € 405.372,95 netto (Anl. K 4). Die Berechnung des Honorars von 3,5 % der anrechenbaren Kosten basiert auf der Kostenberechnung vom 02.11.2008 über € 11.244.741,96 netto (Anl. B 6). Den in der Schlussrechnung nach Abzug der bereits geleisteten Abschlagszahlungen ausgewiesenen offenen Restbetrag von € 190.440,57 brutto zahlte die Klägerin in zwei Raten am 15.05.2009 und am 19.08.2009. Mit den Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 gem. § 15 HOAI 1996 beauftragte die Klägerin nicht die Beklagte, sondern deren Geschäftsführerin, von Beruf Architektin, persönlich (Architektenvertrag vom 18.06.2007 / Anl. K 12). Die Vergütung für diese Architektenleistungen ist Gegenstand eines gesonderten Rechtsstreits vor dem Landgericht Hamburg. Die Klägerin hat in erster Instanz die Ansicht vertreten, sie habe die Beklagte überzahlt. Das von der Beklagten in Rechnung gestellte Honorar über € 482.393,81 brutto = € 405.372,95 netto übersteige die Höchstsätze der HOAI. Die Beklagte könne daher allenfalls ein Honorar nach den HOAI-Höchstsätzen verlangen, das sich auf € 283.201,32 brutto belaufe (Anlagenkonvolut K 5): Gebäude: € 232.182,33 Freianlagen: € 10.224,66 Sanitär: € 40.794,33 € 283.201,32 Damit bestehe eine Überzahlung von mindestens € 199.192,49 (€ 482.393,81 - € 283.201,32). Es handele sich um zwei Gebäude i.S.v. § 22 Abs. 1 HOAI 1996, zum einen die vier Häuser C bis F, zum anderen die Tiefgarage. Für die Gebäude könne die Beklagte nur die anrechenbaren Kosten von € 8.445.316,30 aus der Kostenschätzung vom 13.08.2007 ansetzen (Anl. K 3). An diese Summe sei die Beklagte gebunden, da sie trotz Aufforderung keine Kostenberechnung angefertigt und übermittelt habe. Zutreffend sei eine Einordnung der Gebäude in die Honorarzone III und der Freiflächen in die Honorarzone IV. Unabhängig davon gelte eine bloße Reduzierung auf die Höchstsätze nur dann, wenn eine schriftliche Auftragserteilung bei Vertragsschluss vorliege. Das sei aber nicht der Fall, da die Leistungsphasen 1 bis 4 zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Architektenvertrages schon weitgehend fertiggestellt gewesen seien. Da mithin gem. § 4 Abs. 4 HOAI 1996 die Mindestsätze gelten dürften, rechtfertige sich der Feststellungsantrag. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 199.192,49 nebst Zinsen hierauf in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jedwede über die im Zahlungsantrag bezifferte Überzahlung zu erstatten, die sich aus einer inhaltlich richtigen Abrechnung des mit der Klägerin geschlossenen Architektenvertrages vom 18. Juni 2007 (Anlage K 1) ergibt. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, ihre Schlussrechnung (Anl. K 4) sei nicht überhöht, sie beruhe auf der zur Vereinfachung getroffenen Pauschalhonorarvereinbarung (Anl. K 1). Die Kostenberechnung vom 02.11.2006 über € 11.244.741,96 (Anl. B 6) gebe die bei Beendigung der Leistungsphase 4 maßgeblichen Kosten zutreffend wieder. Die Leistungsphase sei erst mit der Erteilung der Baugenehmigung am 19.11.2008 beendet gewesen (Anl. K 6). Da anrechenbare Kosten von € 11.244.741 zugrunde zu legen seien und für Gebäude die Honorarzone IV oder V und die Freianlagen die Honorarzone V, seien auch die Höchstsätze der HOAI nicht überschritten (Musterrechnung 02/13 gem. Anl. B 8). Das sei selbst dann nicht der Fall, wenn man auf die anrechenbaren Kosten von € 9.649.701,34 mit Stand vom 19.05.2008 abstellen wollte, der dem Stand zum 14.04.2008, der Einreichung des Bauantrags, entspreche (Musterrechnung 08/13 gem. Anl. B 14). Die Klägerin gehe auch zu Unrecht von nur zwei Gebäuden aus, richtigerweise seien es fünf Gebäude (vier Häuser und eine Tiefgarage). Außerdem hätte sie noch weitere Leistungen in Rechnung stellen können (Abgeschlossenheitsbescheinigung, Besonnungsstudie, Nachträge). Die Abrechnung dieser Leistungen habe sie nur im Interesse einer schnellen und unkomplizierten Abwicklung unterlassen. Unabhängig davon sei die Klägerin auch an die Schlussrechnung vom 16.01.2009 (Anl. K 4) gebunden, weil sie entsprechend Ziffer 9 c) des Gesellschaftsvertrages (Anl. B 1) den Gesellschafter und Architekten Dipl. Ing. L. mit der Prüfung der Rechnung beauftragt habe, der neben dem Geschäftsführer der Klägerin U. die Zahlung freigegeben habe. Damit habe die Klägerin die Schlussrechnung anerkannt. Sie, die Beklagte, habe darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin keine Rückforderungsansprüche geltend mache. Dieses Vertrauen sei dadurch bekräftigt worden, dass über drei Jahre vergangen seien, bis die Klägerin auf die bereits bezahlte Schlussrechnung zurückgekommen sei. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 14.11.2013 mit der Begründung abgewiesen, der Klägerin sei nach Treu und Glauben eine Rückforderung verwehrt. Nach § 242 BGB gelte der Grundsatz, dass im Fall eines aufgrund widersprüchlichen Verhaltens begründeten schutzwürdigen Vertrauens eine dem widersprechende Rechtsausübung unzulässig sei. Die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin sich vor der Begleichung des offenen Schlussrechnungsbetrages über dessen Richtigkeit vergewissert habe, so dass von einer abschließenden finanziellen Regelung auszugehen gewesen sei. Entsprechend der Regelung in Ziffer 9 c) des Gesellschaftsvertrages (Anl. B 1) sei bei einem Treffen am 05.11.2008 vereinbart worden, den Gesellschafter und Architekt L. mit der Rechnungsprüfung zu beauftragen. Schon zuvor sei bei Treffen am 27.06.2008 und 08.07.2008 das Thema „Kosten“ besprochen worden. Angesichts der Tatsache, dass die Baugenehmigung erst im November 2008 erteilt worden sei, ferner auch ein Nachtragsantrag gestellt worden sei, sei es auch nicht treuwidrig, dass die Beklagte auf der Grundlage anrechenbarer Kosten von € 11.244,741,96 abgerechnet habe. Wegen der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Urteil ist der Klägerin am 21.11.2013 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 20.12.2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 13.02.2014 begründet. Die Klägerin wendet sich mit der Berufung gegen den Vorwurf, sie verhalte sich mit ihrem Rückzahlungsverlangen treuwidrig. Das in Ziffer 9 des Gesellschaftsvertrages geregelte Rechnungswesen (Anl. B 1) betreffe nur eine interne Kontrolle, begründe aber keinen Vertrauenstatbestand gegenüber Dritten. Herr L. habe die Schlussrechnung der Beklagten zwar prüfen sollen, er sei aber kein Dritter i.S.v. Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrags. Das Landgericht habe auch verkannt, dass die Übermittlung von Kostenschätzungen oder Kostentabellen nicht dazu führen könne, eine Schlusszahlung als eine endgültige finanzielle Regelung anzusehen. Aus der Tatsache, dass es keine Rückfragen im Zuge der Prüfung gegeben habe, könne nicht auf ein widersprüchliches Verhalten geschlossen werden. Ihren Geschäftsführern sei die Schlussrechnung aus Januar 2009 (Anl. K 4) erst wieder bewusst geworden, als sie nahezu zwei Jahre später bei der Prüfung der Leistungsphasen 5 bis 8 Unrichtigkeiten vermuteten. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen, dass das von der Beklagten abgerechnete Pauschalhonorar die zwingenden Höchstsätze der HOAI überschreite. Bei der Ermittlung der Höchstsätze seien ein Gebäude, die Honorarzone III und für das Gebäude anrechenbare Kosten von € 8.445.316,30, hilfsweise € 10.492,143,00, zugrunde zu legen. Für die Freianlagen gelte die Honorarzone IV. Die Klägerin beantragt, die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils erster Instanz abzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, und widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 77.595,68 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2013 zu zahlen, hilfsweise, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere € 19.660,56 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2013 zu zahlen. Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und tritt dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz in allen Punkten entgegen. Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Die Beklagte bringt vor, das Landgericht habe die Klage zu Recht gem. § 242 BGB abgewiesen. Die Prüfung ihrer Schlussrechnung auch auf fachliche und sachliche Richtigkeit durch einen Fachmann auf ihre Anregung selbst habe bei ihr das schutzwürdige Vertrauen auf eine abschließende Regelung geschaffen. Zwar sei die Prüfung einer Rechnung grundsätzlich eine interne Angelegenheit, hier habe sie aber von der Prüfung der Rechnung Kenntnis erlangt und darauf vertraut, dass Herr L., ein Architekt, eine Prüfung in fachlicher und sachlicher Hinsicht vorgenommen habe. Sie habe während ihrer Arbeit auf die Vereinbarungen vertraut und mit dem Geld ihre freien Mitarbeiter und Subunternehmer beschäftigt. Unabhängig davon sei die Klage auch deshalb unbegründet, weil das im Architektenvertrag vereinbarte Pauschalhonorar die Höchstsätze der HOAI nicht überschreite. Bei der Vergleichsrechnung auf HOAI-Basis sei gem. § 22 Abs. 1 HOAI 1996 eine Anzahl von fünf Gebäuden zu Grunde zulegen, die vier Wohnhäuser C bis F und die Tiefgarage. Nach dem Architektenvertrag sei sie beauftragt worden, vier Häuser und eine Tiefgarage zu planen. Die klägerische Baugemeinschaft habe sich im Gesellschaftsvertrag für den Bau von vier Häusern und einer Tiefgarage zusammengeschlossen. Das Grundstück sei gemäß Teilungserklärung für den Bau von vier Mehrfamilienhäusern und einer Tiefgarage aufgeteilt worden. Die Stadt Hamburg habe zudem für zwei der Häuser einen Architektenwettbewerb angeordnet. Die Häuser hätten jeweils eigene Eingänge, eigene Treppenhäuser mit Aufzügen und seien durch Brandwände weitgehend getrennt. Die Gebäude seien in die Honorarzone IV oder V einzuordnen, die Freiflächen in die Honorarzone V. Die anrechenbaren Kosten beliefen sich auf € 11.244.741, 96 (Anl. B 6). Ferner sei bei der Prüfung, ob die Höchstsätze überschritten würden, zu berücksichtigen, dass in die vereinbarte Pauschale nicht nur die Grundleistungen der HOAI eingepreist worden seien, sondern auch die in dem Projekt zu erwartenden weitergehenden Leistungen. Bei der Vergleichsberechnung nach HOAI seien daher zwei zusätzliche Leistungen mit einem Wert von zusammen € 87.100,65 netto einzustellen (Musterrechnung 6/17, Anl. K 74, zweite Spalte). Zum einen € 38.214,78 für die wiederholte Entwurfsplanung, nachdem sich im Dezember 2007 die Grundstücksgröße um 40 cm nach Norden vergrößert habe, zum anderen € 48.885,87 für die von Beginn an vereinbarte Bewohnerbeteiligung. Unabhängig davon stünde ihr eine weitere Vergütung für besondere Leistungen zu, die nicht von der Pauschale erfasst seien: 1. Abgeschlossenheitsbescheinigung € 3.017,46 brutto 2. Besonnungsstudie € 5.437,99 brutto 3. 1. Nachtrag € 48.436,79 brutto 4. 2. Nachtrag € 36.327,60 brutto 5. weitere Änderungen nach 2. Nachtrag € 4.036,40 brutto € 97.256,24 brutto Widerklagend verlangt die Beklagte die Zahlung von € 77.595,68 brutto, hilfsweise für den Fall, dass nicht von der von der Klägerin behaupteten Überzahlung auszugehen sei, auch die restlichen € 19.660,56 brutto. Zuletzt hat die Beklagte ihre Honoraransprüche für besondere Leistungen mit € 97.279,39 netto = € 101.581,57 brutto beziffert (Musterrechnung 6/17, Anl. B 74 dritte Spalte). Diese besonderen Leistungen sind auch Gegenstand der korrigierten Rechnung der Beklagten HC 014k vom 27.12.2012 über insges. € 510.316,83 netto (Anl. B 11). Die Beklagte behauptet, ihre Mitarbeiterin G. habe die Rechnung am 27.12.2012 nachmittags in den Briefkasten der Klägerin geworfen. Unabhängig davon hätten alle Gesellschafter der Klägerin die Rechnung am 27.12.2017 um 18:25 Uhr per E-Mail erhalten. Hilfsweise hat die Beklagte mit sämtlichen Ansprüchen, die Gegenstand der Widerklage sind, aufgerechnet. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Klägerin hält die von der Beklagten erhobenen Vergütungsansprüche für besondere Leistungen in der Sache für nicht begründet, da sie nicht beauftragt worden seien und sie schon von den Grundleistungen umfasst seien. Im Übrigen handele es sich um die Beseitigung von Mängeln nach versäumter und falscher Planung. Außerdem hat die Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat gemäß Beschluss vom 03.12.2014 durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben über die Anzahl der Gebäude i.S.v. § 22 HOAI 1996 und über die Frage, in welche Honorarzone das/die Gebäude und die Freiflächen fallen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Hauptgutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dipl. Ing. M. K. vom 08.06.2015, das Ergänzungsgutachten vom 05.10.2016 und seine mündliche Erläuterung der schriftlichen Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 31.03.2017 (Bl. 518 ff d.A.). Gemäß Beschluss vom 05.04.2016 hat der Senat Beweis über die anrechenbaren Kosten durch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dipl. Ing. M. K. vom 16.03.2018 Bezug genommen. II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und zum Teil auch begründet. Der Klagantrag zu 1) auf Zahlung ist in Höhe eines Teilbetrags von € 89.758,75 begründet, im Übrigen ist er unbegründet. Soweit die Klägerin mit dem Klagantrag zu 2) die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr jedwede über den Zahlungsantrag hinausgehende Überzahlung zu erstatten, ist die Berufung unbegründet. A. Die Klägerin kann von der Beklagten gem. § 812 Abs. 1 S. 1, erste Alt. BGB die Rückerstattung von überzahltem Architektenhonorar in Höhe von € 89.758,75 beanspruchen. 1. Der Klägerin ist die Rückforderung von ihrer Ansicht nach überzahltem Architektenhonorar nicht gem. § 242 BGB verwehrt. Nach Ansicht des Landgerichts durfte die Beklagte darauf vertrauen, dass die Klägerin sich vor der Begleichung des offenen Schlussrechnungsbetrages über dessen Richtigkeit vergewissert habe. Die Klägerin müsse sich daher den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens entgegenhalten lassen, wenn sie nunmehr Rückforderungsansprüche wegen einer angeblichen Überzahlung geltend mache. Der Sache nach hat sich das Landgericht damit auf den Einwand der Verwirkung gestützt, einem Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 55, 87). Die Verwirkung des Anspruchs auf Rückerstattung überzahlten Architektenhonorars kommt aber nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht, die im Streitfall nicht erfüllt sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Allein der Ablauf einer gewissen Zeit nach Entstehung des Anspruchs vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen. Unterliegt ein Rückforderungsanspruch wie hier der (kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB), kann eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur unter ganz besonderen Umständen angenommen werden. Denn dem Gläubiger soll die Regelverjährung grundsätzlich ungekürzt erhalten bleiben, um ihm die Möglichkeit zur Prüfung und Überlegung zu geben, ob er einen Anspruch rechtlich geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11 -, NJW 2012, 3569 Rn. 20 = NZBau 2012, 783; Urteil vom 23. Januar 2014 – VII ZR 177/13 –, NJW 2014, 1230 Rn. 13). Nach diesen Maßstäben ist das Recht der Klägerin, die Überzahlung geltend zu machen, nicht verwirkt. Unabhängig davon, ob die verstrichene Zeit für die Annahme einer Verwirkung überhaupt ausreichend sein könnte, fehlt es jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment. Die Überprüfung der Schlussrechnung vom 16.01.2009 durch Dipl. Ing. L. reicht dafür nicht. Sein Vermerk „fachlich, sachlich und rechnerisch geprüft“ auf der Schlussrechnung (Anl. K 4) kann sich der Sache nur auf die anrechenbaren Kosten von € 11.244.741,96, auf deren Grundlage das Pauschalhonorar von 3,5 % errechnet wurde, auf die bereits gezahlten Abschlagszahlungen und die Erbringung der Leistungen beziehen. Allein schon wegen der äußerst schwierigen Ermittlung der anrechenbaren Kosten gem. § 10 Abs. 2 HOAI 1996 dürfte Herr L. damit schon überfordert gewesen sein, selbst wenn er ausgebildeter Architekt ist, der nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin aber seit 30 Jahren nur noch auf dem Gebiet des Brandschutzes tätig ist. Die Höhe der anrechenbaren Kosten ist aber die einzige Berechnungsgrundlage für die Ermittlung des Pauschalhonorars. Im Übrigen geht es hier um den Vorwurf der Überschreitung der Höchstsätze gem. § 4 HOAI 1996, die sich nur durch eine hypothetische Vergleichsberechnung mit den zutreffenden anrechenbaren Kosten, der richtigen Anzahl der Gebäude und der zutreffenden Honorarzone ermitteln lassen. Diese Vergleichsrechnung gestaltet sich noch schwieriger, wenn das tatsächlich vereinbarte Honorar nicht auf den HOAI-Parametern beruht, sondern sich die Parteien auf ein Pauschalhonorar geeinigt haben. 2. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien findet die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) in der bis zum 17. August 2009 gültigen Fassung Anwendung, d.h. die HOAI 1996. Im Jahr 2002 erfolgte nur eine Anpassung an die Einführung des Euro. Der geltend gemachte Anspruch auf Rückforderung von überhöhten Honorarzahlungen richtet sich vorliegend nach § 812 Abs. 1 S. 1 , 1. Alt. BGB. Die Klägerin hat zwar auch auf Abschlagsrechnungen der Klägerin gezahlt, die Rechtsprechung, wonach es sich nach bezahlten Abschlagsrechnungen bei dem Anspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung überzahlten Architektenhonorars nicht um einen Bereicherungsanspruch, sondern um einen vertraglichen Anspruch handelt (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - VII ZR 130/06 -, NZBau 2008, 256 ; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 10/11 –, Rn. 17, NJW 2012, 3569), ist aber deshalb nicht einschlägig, weil der Vertrag vollständig durchgeführt wurde, die Beklagte eine Schlussrechnung erteilt hat und die Klägerin die berechnete Schlusszahlung von € 190.440,57 (Anl. K 4) gezahlt hat (vgl. OLG München, NJW 2013, 1165; Averhaus, NZBau 2014, 684, 687). 3. Die in Ziff. 3.1 des Architektenvertrags vom 18.06.2007 getroffene Honorarvereinbarung über eine pauschale Vergütung in Höhe von 3,5 % der anrechenbaren Kosten (Anl. K 4) führt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu einer Überschreitung des nach der HOAI zulässigen Höchstsatzes. Dies verstößt gegen das zwingende öffentliche Preisrecht des § 4 Abs. 1 HOAI 1996 und damit gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03 -, BauR 2005, 735 = NZBau 2005, 285). Ein Verstoß gegen Preisvorschriften hat indes nicht die Unwirksamkeit des gesamten Vertrags zur Folge. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 11. Januar 1984 - VIII ARZ 13/83 -, BGHZ 89, 316, 319; BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 289/87 -, BGHZ 108, 147, 150; BGH, Urteil vom 4. August 2000 - III ZR 158/99 -, BGHZ 145, 66, 76) führt ein solcher Verstoß grundsätzlich auch nicht zur Nichtigkeit der gesamten Preisabrede, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbs. BGB normierten Ausnahmeregelung nur zu deren Teilnichtigkeit. An die Stelle der preisrechtlich unzulässigen Vergütung tritt daher der (noch) zulässige Preis, der damit Vertragspreis ist. Der preisrechtlich zulässige Preis ist im Falle einer Überschreitung der Höchstsätze nach den Höchstsätzen zu berechnen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 – VII ZR 25/06 –, Rn. 15, juris = NZBau 2008, 65; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 727, 776, 786). Dementsprechend hat der BGH mit Urteil vom 9. November 1989 (VII ZR 252/88, BauR 1990, 239 = ZfBR 1990, 72) entschieden, dass die schriftliche Vereinbarung eines Pauschalhonorars, das die in der HOAI festgelegten Höchstsätze überschreitet, nicht insgesamt gemäß § 134 BGB nichtig ist, sondern sich das zu beanspruchende Honorar lediglich auf das nach den Höchstsätzen berechnete Honorar reduziert. 4. Eine Überzahlung ist durch einen Vergleich des vereinbarten Pauschalhonorars mit dem Honorar zu ermitteln, das sich aus der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure ergibt. Dazu ist im Regelfall jedenfalls die Kenntnis der für die Honorarberechnung notwendigen Parameter: anrechenbare Kosten, § 10 Abs. 2 HOAI, Honorarzone, § 11 HOAI, und Leistungsumfang, § 15 HOAI, notwendig (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 10/11 –, Rn. 14, juris = NJW 2012, 3569 für ein vereinbartes Zeithonorar). Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Bauherrn (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 109 Rn. 141; Werner/Pastor, aaO, Rn. 785). Zu den für die Ermittlung der Höchstsätze maßgeblichen Parametern der Anzahl der Gebäude, der Honorarzone und der anrechenbaren Kosten hat der Senat eine Begutachtung durch den Honorarsachverständigen Dipl. Ing. K. eingeholt. Auf der Grundlage der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Tatsachen kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass in der Pauschalhonorarvereinbarung die Höchstsätze überschritten werden. Im Einzelnen: a) Anzahl der Gebäude Bei der fiktiven Vergleichsberechnung ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein Gebäude zugrunde zu legen. Umfasst ein Auftrag mehrere Gebäude, so sind die Honorare gem. § 22 Abs. 1 HOAI 1996 – vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 – für jedes Gebäude getrennt zu berechnen. Eine getrennte Abrechnung führt zu einem höheren Honorar als eine einheitliche Abrechnung, bei der sich die Gebührendegression honorarmindernd auswirkt (vgl. Averhaus, NZBau 2012, 417, 420). Durch das Trennungsprinzip in § 22 Abs. 1 HOAI soll erreicht werden, dass ein Architekt, der aufgrund eines Auftrags mehrere Gebäude für einen Vertragspartner plant, bei der Abrechnung nicht schlechter gestellt wird, als wenn er dieselben Leistungen für verschiedene Bauherrn erbringen würde (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00 –, Rn. 8, juris = NZBau 2002, 278 = BauR 2002, 817). Für die Abgrenzung, ob es sich um ein oder mehrere Gebäude handelt, kommt es darauf an, ob die Bauteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefasst sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00, NZBau 2002, 278 = BauR 2002, 817 BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 – VII ZR 16/03 –, Rn. 58, juris NJW-RR 2005, 669). Für die Einordnung kommt es vorrangig auf die konstruktive Selbständigkeit an (vgl. BGH NZBau 2012, 298, Rn. 13 f; OLG Köln, Urteil vom 19.09.2013, - 24 U 15/10 -, Rn. 49, juris; Locher/Koeble/Frik, HOAI (2013), 12. Aufl., § 11 Rn. 17; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 12. Teil, Rn. 474). Ein Gebäude im Sinne von § 22 Abs. 1 HOAI 1996 liegt grundsätzlich nicht vor, wenn zwei Gebäude errichtet werden, die konstruktiv, etwa durch einen Zwischenraum, voneinander getrennt sind (vgl. BGHZ 192, 305, Rn. 13 OLG München, BauR 1991, 650, 651; OLG Köln, BauR 2007, 132, 134; OLG Brandenburg, BauR 2008, 118, 120; Locher/Koeble/Frik, aaO, § 11 Rn. 17; Seifert in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI (2013), 8. Aufl., § 11 Rn. 11). Einen räumlichen Abstand durch einen Zwischenraum zwischen den Häusern C, D, E und F gibt es nicht. Allerdings kann eine konstruktive Selbständigkeit auch ohne räumliche Trennung durch einen Zwischenraum grundsätzlich möglich sein. So hat das OLG Brandenburg bei vier Häusern, bei denen es sich um zwei Doppelhäuser handelte, zwei getrennte Gebäude i.S.v. § 22 Abs. 1 HOAI 1996 mit der Begründung angenommen, dass die Gebäudeteile 43/43 a und 43 b/43 c durch zweischalige Wände getrennt seien, die zudem die erforderlichen Eigenschaften für eine Brandwand besäßen (BauR 2008, 118). Konstruktiv lägen damit zwei Gebäude vor, denn bei einem Abriss des einen Gebäudekomplexes (etwa 43/43 a) bliebe der andere (43 b/43 c) unbeschadet bestehen. Das OLG Brandenburg hat also entscheidend auf die Trennung der zwei Doppelhäuser durch Brandwände abgestellt und deshalb auch nicht etwa vier Gebäude angenommen, sondern die zwei Doppelhäuser, deren Hälften nicht durch eine Brandmauer getrennt waren, als jeweils ein Gebäude verstanden. Auch in der Literatur wird angenommen, dass das Vorhandensein von Brandmauern darauf hindeute, dass es sich um mehrere Gebäude handelt (vgl. Locher/Koeble/Frik, aaO, § 11 Rn. 17; Seifert in Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, § 11 Rn. 16). Nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl. Ing. K. in seinem Hauptgutachten vom 08.06.2015 (S. 10 und Plan 1) sind jedenfalls die Häuser C, D und E durch Brandwände getrennt. Die Beklagte behauptet, auch die Wände zwischen den Häusern E und F seien durchgängig mit F 90 Qualität ausgestattet. Der Umstand, dass die Häuser durch Brandwände getrennt sind, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber nicht ausschlaggebend sein. Der Sachverständige Dipl. Ing. K. hat in seinen beiden schriftlichen Gutachten und deren mündlicher Erläuterung im Termin vom 31.03.2017 überzeugend dargelegt, dass die Besonderheit des streitgegenständlichen Bauvorhabens in der dreidimensionalen Verzahnung durch die Tiefgarage bestehe. Vor diesem Hintergrund würden die Brandwände keine besondere Rolle spielen. Außerdem gibt es Durchdringungen der Brandwände, so liegt die Maisonette-Wohnung im 6. und 7. OG im Haus E teilweise im Haus F (Gutachten vom 08.06.2015 S. 15). Die Wohnung im 5. OG im Haus F liegt teilweise in Haus E (Gutachten vom 08.06.2015 S. 15). Entscheidend für die Bewertung als ein Gebäude ist die Verzahnung der Tiefgarage im Baukörper der Wohnhäuser C bis F. Der Sachverständige hat auf S. 18 seines Hauptgutachtens vom 08.06.2015 festgestellt, dass die Tiefgarage Bestandteil des Tragwerks der Häuser sei, so dass keine konstruktive Trennung vorliege (vgl. auch KG, Urteil vom 19.09.2005, Az. 10 U 24/01, Rn. 49, juris: zusammengefasste Abrechnung von drei Häusern wegen der Verbindung durch einen Supermarkt, der eine konstruktive Verbindung der Tragwerke ergebe). In seinem Ergänzungsgutachten vom 18.10.2016 hat er präzisiert, dass sich Wandscheiben und Stützen als Bestandteile der Wohnhäuser innerhalb der Tiefgarage befinden (S. 10). Aus dem beigefügten Plan 4 ergibt sich, dass sich die Wandscheiben und Stützen (rote Ovale) nicht nur in den Teilen der Tiefgarage befinden, die unter den Häusern C und D liegen, sondern auch unter den Häusern E und F. In seiner mündlichen Erläuterung der schriftlichen Gutachten am 31.03.2017 hat der Sachverständige bekräftigt, dass es sich bei den Wandscheiben und Stützen um konstruktive Bestandteile der darüber liegenden Wohngeschosse handele, die innerhalb der Tiefgarage ständen und deshalb von der Tiefgarage nicht zu trennen seien. Gegen eine konstruktive Trennung spricht nach Ansicht des Sachverständigen zudem der Umstand, dass die Abstellräume in den Häusern C und D teilweise innerhalb der Häuser und teilweise im Sockelgeschoss über der Tiefgarage liegen (Hauptgutachten S. 14 und Pläne 1 und 3). Die Abstellräume des Hauses F liegen teilweise unter der Ein- und Ausfahrt und damit im Bereich der Tiefgarage (ebenda). Er hat ferner darauf hingewiesen, dass die Versorgungsleitungen der Häuser durch die Tiefgarage geführt werden, vor allem die Lüftungskanäle (S. 15 des Hauptgutachtens). Allein diese weitgehende Verzahnung durch die Tiefgarage steht schon der Annahme entgegen, die vier, ohne räumlichen Abstand aneinander gebauten Häuser C bis F seien konstruktiv getrennt. Dieser Bewertung kann die Beklagte nicht die Überlegung entgegenhalten, bei der Tiefgarage handele es sich um ein selbständiges Ingenieurbauwerk, so dass jedenfalls die Tiefgarage ein separat abzurechnendes Gebäude sei. Diese Auffassung hat zwar auch der von der Klägerin beauftragte Privatgutachter Dipl. Ing. H. in seinem Gutachten vom 16.07.2013 (zu den Leistungsphasen 5 – 9) vertreten (Anl. K 15 S. 23 = Anl. K 11), der im Ergebnis zwei Gebäude annimmt (Tiefgarage als ein Gebäude und die Häuser C bis F als ein Gebäude). Ebenso wird im Schrifttum teilweise die Ansicht vertreten, Tiefgaragen seien vom Grundsatz her als selbständige Objekte, nämlich als Ingenieurbauwerke, neben Gebäuden abzurechnen, soweit sie nicht ausschließlich mit einem Gebäude als Unterkellerung konstruktiv verbunden seien (Locher/Koeble/Frik, aaO, § 11 Rn. 20 f; Averhaus, NZBau 2012, 417, 420 Fn. 21). Richtig ist ferner, dass eine Tiefgarage, die mehreren Gebäuden dient und die unter mehreren Gebäuden liegt, als Einzelgebäude betrachtet und im Sinne von § 22 HOAI bewertet werden muss (OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 109 Rn. 152; Seifert in Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, § 11 Rn. 14). Hier ist aber gerade streitig, ob es sich bei den vier Häusern C bis F jeweils um einzelne Gebäude handelt. Außerdem wird jedenfalls bei einer Tiefgarage in einem Wohnhochhaus nur ein Gebäude angenommen (vgl. Seifert in Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 8. Aufl., § 11 Rn. 14; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl., Rn. 1094). Der Senat folgt der Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen, wonach zu differenzieren ist zwischen selbständigen Tiefgaragen, die Ingenieurbauwerke sind, und nicht selbständigen Tiefgaragen, die keine Ingenieurbauwerke sind und daher auch nicht separat abzurechnen sind. Nach § 52 Abs. 8 HOAI 1996 gilt § 22 HOAI 1996 sinngemäß auch für Ingenieurbauwerke. § 54 HOAI 1996 erwähnt aber nur selbständige Tiefgaragen. § 54 Abs. 1 Nr. 3 g) spricht bei der Honorarzone III von einfachen, selbständigen Tiefgaragen. §§ 54 Abs. 1 Nr. 4 g) führt für die Honorarzone IV selbständige Tiefgaragen auf, soweit nicht in Honorarzone III erwähnt (also dort die einfachen selbständigen Tiefgaragen). Diese Regelung spricht dafür, dass es neben den selbständigen Tiefgaragen auch nicht selbständige Tiefgaragen gibt, die dann eben auch keine selbständigen Ingenieurbauwerke sind. Der Sachverständige Dipl. Ing. K. legt in seinem Hauptgutachten (S. 19 f) und im Ergänzungsgutachten (S. 13 f) nebst Grafiken überzeugend dar, dass die Tiefgarage im Streitfall nicht selbständig ist, weil sich sowohl die Ein- und Ausfahrt und die Notausfahrt unterhalb der Wohnhäuser befinden, die übrige Tiefgarage vollständig unter den Häusern liegt und Wohnungsnebennutzungen z.T. unter der Ein- und Ausfahrt, unter dem Notausgang sowie über der Tiefgarage liegen. Der Sachverständige gelangt damit überzeugend zu dem Ergebnis, dass es sich um eine nicht selbständige Tiefgarage handelt und damit um ein Parkgeschoss als Bestandteil des Wohn- und Geschäftshauses. Im Übrigen vertritt auch der von der Beklagten beauftragte Privatgutachter Dipl. Ing. S. auf S. 8 f seines Gutachtens vom 26.04.2013 (zu den Leistungsphasen 5 bis 8) die Auffassung, dass die Tiefgarage in gar keinem Fall als selbständig betrachtet werden könne (Anl. B 13). Sie sei eindeutig und zweifelsfrei sowohl funktional als auch konstruktiv mit dem Gesamtbauwerk untrennbar verbunden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Tiefgarage nur den Bewohnern der vier Häuser zur Verfügung steht (vgl. Seifert in Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, § 11 Rn. 17; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, aaO, Rn. 1094). Die Verzahnung der Tiefgarage mit den Wohnhäusern führt also zum einen dazu, dass eine nicht selbständige Tiefgarage und damit kein selbständiges Ingenieurbauwerk vorliegt, und zum anderen dazu, dass trotz der Brandwände alle vier Häuser durch die Tiefgarage konstruktiv zu einem Gebäude zusammengefasst werden. Hinzu kommt die Verzahnung auch auf der Ebene der Wohnungen in den Häusern E und F. Wie bereits erwähnt liegt die Maisonette-Wohnung im 6. und 7. OG im Haus E teilweise im Haus F und die Wohnung im 5. OG im Haus F liegt teilweise in Haus E (Gutachten vom 08.06.2015 S. 15). Aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen zu den baulichen Gegebenheiten hat der Senat keine Zweifel, dass in konstruktiver Hinsicht keine Trennung der Häuser und der Tiefgarage vorliegt. Da es vorrangig auf die konstruktive Selbständigkeit ankommt und diese nicht gegeben ist, spielt die Frage, ob die vier Häuser möglicherweise nach funktionalen Kriterien selbstständig sind, keine entscheidende Rolle, auch wenn der Umstand, dass jedes Haus über einen eigenen Eingang und ein eigenes Treppenhaus nebst Aufzug verfügt, für eine funktionale Selbständigkeit spricht. Dagegen sprechen aber auch an dieser Stelle die Überschneidungen von Wohnungen in den Häusern E und F und bei den Abstellräumen, so liegen die Abstellräume des Hauses E teilweise im Haus F (Hauptgutachten vom 08.06.2015 S. 14). Allerdings hat es der BGH in einer früheren Entscheidung für grundsätzlich möglich gehalten, auch bei einer konstruktiven Verbindung von Bauwerken mehrere Gebäude anzunehmen, wenn sie unterschiedlichen Funktionen dienen (BGH, NJW-RR 2005, 669, 671 vgl. dazu Steffen/Averhaus, NZBau 2012, 417, 420 f). Dort ging es um den Umbau einer Veranstaltungshalle und deren Erweiterung um Neubauten (Seminarpavillon, Verwaltungsgebäude und darunter liegende Tiefgarage) zu einem Kongresszentrum mit unterirdischem Verbindungsgang zwischen Altbau und Pavillon (vgl. dazu auch BGH NZBau 2012, 298, Rn. 14). Abgesehen davon, dass in dem BGH-Fall die konstruktive Verbindung von den an der Oberfläche getrennten Baukörpern nur durch einen unterirdischen Verbindungsgang wesentlich lockerer war als im Streitfall, fehlt es hier auch daran, dass die Bauteile unterschiedlichen Funktionen dienen. Vielmehr dienen sämtliche vier Häuser gleichermaßen überwiegend dem Wohnen und zu einem wesentlich geringeren Teil auch gewerblichen Zwecken. Einen funktionellen Zusammenhang hat der BGH auch etwa abgelehnt für eine Garage, eine Feuerwehrgerätehalle und die dazugehörige Hausmeisterwohnung (BGH NZBau 2012, 298 Rn. 14). Ohne Erfolg argumentiert die Beklagte in diesem Zusammenhang, die vier Häuser hätten von Anfang an unterschiedliche Funktionen gehabt (Anl. B 67 bis B 71). Die Initiatoren von Haus C hätte aus einer Gruppe „Mids“ als Kürzel für „Mitten in der Stadt“ bestanden. Haus D sei auf Initiative eines Vereins als Mehrgenerationenhaus mit kleinen, mittleren und großen Wohnungen geplant gewesen. Im Haus E seien ausdrücklich freiberufliche Nutzungen oberhalb des EG zugelassen worden. Haus F sei das kleinste Haus mit nur acht überwiegend kleinen Wohnungen. Diese differenzierten Unterziele bei der Auswahl der Nutzer ändern nichts daran, dass es bei allen vier Häusern eindeutig vorrangig um die Nutzung zum Wohnen geht – abgesehen von Gewerberäumen in den Erdgeschossen - auch wenn sich im Haus F Praxen von Freiberuflern im 2. und 3. OG befinden. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige berücksichtigt hat, dass sich der Hausanschlussraum und die Fernheizzentrale im Haus D befinden und die Versorgungsleitungen innerhalb der Häuser und auch großflächig in der Tiefgarage liegen, so dass die anderen Häuser an das Gebäude D funktional gebunden seien. Es ist zwar richtig, dass mehrere Bauteile, die räumlich und konstruktiv getrennt und nur durch Verbindungsgänge miteinander verbunden sind, als mehrere Gebäude abgerechnet werden können, auch wenn ihre Versorgungs- und Entsorgungsleistungen von einer Zentrale gespeist sind (OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 109, 116 f; OLG Jena, Urteil vom 04.11.2003 - 5 U 1099/01 -, Rn. 116, juris; vgl. auch OLG Brandenburg, BauR 2008, 118, 121; Locher/Koeble/Frik, aaO, § 11 Rn. 18; Kniffka/Koeble, aaO, Teil 12, Rn. 474). Das heißt aber nicht, dass im Umkehrschluss eine solche Zentralisierung durch gemeinsame Versorgungsanlagen in einem Bauteil nicht berücksichtigt werden darf, wenn es – wie hier – an einer räumlichen und konstruktiven Trennung der Bauteile fehlt (vgl. Locher/ Koeble/Frik, aaO, § 11 Rn. 18). Angesichts der fehlenden konstruktiven Trennung ist dieser Aspekt ohnehin von untergeordneter Bedeutung. Auch der Sachverständige hat diesem Aspekt keine tragende Bedeutung beigemessen. Unabhängig davon spricht dieser Umstand jedenfalls eher gegen als für eine funktionelle Eigenständigkeit der vier Häuser. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es schließlich unerheblich, dass sich der Architektenvertrag ausdrücklich auf den Bau von vier Mehrfamilienhäusern und eine Tiefgarage bezieht (Anl. K 1). Denn bei der Frage, ob eine Honorarvereinbarung die HOAI-Höchstsätze überschreitet, kommt es auf den objektiven Tatbestand des Verstoßes gegen das in der HOAI enthaltene Preisrecht an (vgl. Werner/Pastor, aaO, Rn. 729). Weil es sich um zwingendes öffentliches Preisrecht handelt, ist die Vereinbarung eines Architektenhonorars, das die von der HOAI bestimmten Höchstsätze übersteigt, hinsichtlich des überschießenden Anteils der Vertragsfreiheit entzogen. Aus dem gleichen Grund kann nicht entscheidend sein, dass sich die Klägerin nach dem Gesellschaftsvertrag für den Bau von vier Häusern und einer Tiefgarage zusammengeschlossen hat (Anl. B 1), sie das Grundstück nach der Teilungserklärung für den Bau von vier Mehrfamilienhäusern und einer Tiefgarage aufgeteilt hat und die Stadt für zwei Häuser einen Architektenwettbewerb angeordnet hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten widerspricht die Bewertung, dass es sich nur um ein Gebäude handelt, auch nicht dem von § 22 Abs. 1 HOAI 1996 verfolgten Zweck, dass ein Architekt, der aufgrund eines Auftrags mehrere Gebäude für einen Vertragspartner plant, bei der Abrechnung nicht schlechter gestellt werden soll, als wenn er dieselben Leistungen für verschiedene Bauherrn erbringen würde (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00 –, Rn. 8, juris = NZBau 2002, 278 = BauR 2002, 817). Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung im Termin vom 31.03.2017 erklärt, dass das gesamte Projekt in einem Guss geplant worden sei und die Verzahnung durch die Einordnung in die Honorarzone IV auch zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt werde. b) Honorarzone aa) Der Sachverständige Dipl. Ing. K. hat in seinem Gutachten vom 08.06.2015 auf S. 22 ff für das Gebäude im Einzelnen nach den Bewertungsmerkmalen des § 11 HOAI 1996 eine Summe von 29 Punkten ermittelt, was zu einer Zuordnung in die Honorarzone IV führt. Dagegen haben die Parteien keine Einwände erhoben. bb) Für die Freiflächen hat der Sachverständige nach Maßgabe der Bewertungsmerkmale gem. § 13 HOAI 1996 ebenso gründlich und differenziert eine Summe von 28 Punkten ermittelt, womit auch die Freiflächen der Honorarzone IV zuzuordnen sind (Gutachten vom 08.06.2015, S. 35 ff). Dagegen hat die Beklagte unter Bezugnahme auf ein Urteil des Landgerichts München vom 26.01.2011, - 2 O 11692/08 -, BauR 2012, 302) und das Gutachten des Privatgutachters Dipl. Ing. S. (Anl. B 13) vorgebracht, es müsse gem. § 22 HOAI analog zwischen den Freianlagen innen und den Freianlagen außen differenziert werden. Die Freianlagen im Innenhof und den Terrassen und Dachterrassen seien sowohl nach der planerischen Gestaltung als auch nach dem Gesamteindruck deutlich von den Freianlagen an der Straße zu trennen. Nach den Bewertungsmerkmalen des § 13 HOAI seien die Freianlagen innen der Honorarzone V und die Freianlagen außen der Honorarzone III zuzuordnen. Diese Ansicht teilt der Senat nicht. In der Entscheidung des Landgerichts München ging es um die Planung eines Landschaftsparks, die zudem in drei Einzelobjekte aufgeteilt war : „Landschaftsbauarbeiten nördlicher Rodelhügel“, „Landschaftsbau südlicher Rodelhügel“ und „Geländebearbeitung, Baustelleneinrichtung und Lagerflächen“. Das Landgericht München hat im Ergebnis eine Trennung mit der Begründung abgelehnt, nach der maßgeblichen Verkehrsanschauung, dem optisch oder sonst gestalterisch erlebbaren Gesamteindruck, handele es sich nur um eine einheitliche Freianlage (Urteil vom 26.01.2011, - 2 O 11692/08 - Rn. 54 ff, juris). Auch im vorliegenden Fall bieten sämtliche Freianlagen einen geschlossenen Gesamteindruck, so dass eine Trennung in Freiflächen innen und außen nicht in Betracht kommt. c) anrechenbare Kosten Die Höhe der anrechenbaren Kosten ist nicht nur im Rahmen der Pauschalpreisvereinbarung von Bedeutung, weil sich gem. Ziff. 3.1 des Vertrages darauf der Prozentsatz 3,5 bezieht (Anl. K 1), sondern auch im Rahmen der Vergleichsrechnung zur Ermittlung der Höchstsätze bei einem fiktiven Honorar ohne Pauschalabrede. Nach § 3 Ziff. 3.1 des Architektenvertrages werden die anrechenbaren Kosten, auf deren Grundlage sich die pauschale Vergütung von 3.5 % bestimmt, gemäß § 10 HOAI 1996 ermittelt (Anl. K 1). In § 11 Zusätzliche Vereinbarungen heißt es in Ziff. 11.3 ergänzend, die Kostenberechnung werde nach DIN 276, Fassung 1981, erstellt und in der Detaillierung ausschließlich auf die vom GU erwarteten Preisdifferenzierungen (je Gewerk 1 Schätzwert) bezogen. Nach § 10 Abs. 2 HOAI 1996 sind die anrechenbaren Kosten unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten nach DIN 276 i.d.F. von April 1981 zu ermitteln, und zwar für die hier interessierenden Leistungsphasen 1 bis 4 nach der Kostenberechnung, solange diese nicht vorliegt, nach der Kostenschätzung. Maßgeblich ist, wie die Kostenberechnung im Zeitpunkt der Beendigung der Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) ausgefallen wäre, spätere Erhöhungen der Kosten können nicht berücksichtigt werden (BGH NZBau 2010, 706 Rn. 16). Das ist der 14.04.2008 (Eingang des Bauantrags vom 12.04.2008 / Anl. K 25 und Anl. K 6). Die Klägerin, die eine Überschreitung des zulässigen Höchstsatzes behauptet, muss die nach ihrer Ansicht zutreffenden anrechenbaren Kosten darlegen und beweisen (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 109, 116; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., § 7 Rn. 133). Die Klägerin behauptet in erster Linie unter Hinweis auf die Rechnung der Beklagten vom 11.07.2008 (Anl. K 28) als anrechenbare Kosten sei ein Betrag in Höhe von € 8.445.316,30 zugrunde zu legen. Die Beklagte stützt sich primär auf die Kostenermittlung vom 02.11.2008 über € 11.244.741,96 (Anl. B 6). Im Übrigen behauptet sie unter Bezugnahme auf ihre Musterrechnung 08/13, Teil 1, nebst Anlage Kostenschätzung vom 19.05.2008, die dem Stand 14.04.2008 entsprechen soll (Anl. B 14) für diesen Zeitpunkt anrechenbare Kosten in Höhe von € 10.722.469,88: € 9.649.701,34 (Gebäude), € 667.058,82 (Tiefgarage) und € 405.709,71 (Freianlagen) (vgl. auch Musterrechnung 9/15, Teil 1 gem. Anl. B 26). Da die Klägerin eine nach Kostengruppen aufgeschlüsselte Höchstsatzberechnung vornehmen muss, hat sie schließlich hilfsweise auf die Kostenberechnung der Beklagten vom 02.11.2008 nebst Aufschlüsselung zurückgegriffen (Anlagenkonvolut K 9 / Anl. K 35). Obgleich die zu berücksichtigenden Kosten am 02.11.2008 höher waren als am 14.04.2008 (Eingang des Bauantrags) hält der Senat dieses Vorgehen für zulässig, weil das Hilfsvorbringen der Klägerin im Ergebnis für die Beklagte günstig ist. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin zuletzt als Anl. K 37 eine (fiktive) Honorarabrechnung vorgelegt, bei der sie folgende anrechenbare Kosten ansetzt : Gebäude (§ 15 HOAI) € 10.492.143,00 Sanitär (§ 74 HOAI) € 600.000,00 Freianlagen (§ 17 HOAI) € 164.089,00 Diese Kosten hat sie ermittelt anhand der Kostenaufschlüsselung der Beklagten in den Anlagen 5.2 bis 5.8 zur „Kostenberechnung 02.11.2008“ (Anl. K 35). Die anrechenbaren Kosten von € 600.000,00 für „Sanitär“ sind unstreitig. Die Beklagte moniert, die Klägerin habe in ihrer Berechnung Anl. K 37 bei den Gebäudekosten zu Unrecht immer noch einen Betrag in Höhe von € 367.278,66 von den gem. Anl. K 35 ermittelten Kosten in Abzug vorgenommen. Dabei ginge es um die Kosten für die Riemchenfassade, für die Dreifachverglasung und für die Erschließungskosten. Die Klägerin habe sich wohl nur an den Gewerkelisten und nicht an der Gesamtübersicht der Anl. K 35 orientiert. Bei den Freianlagen fehlten die Kosten „Außenanlagen, andere“ in Höhe von € 177.854,00 für Pflaster- und Pflanzarbeiten, Spielplatzeinrichtungen und Stützwände (Anl. K 35 Ziffer 5). Der Senat hat über die streitigen Punkte für die Grundleistungen für „Gebäude“ und „Freianlagen“ gem. Beschluss vom 23.02.2018 (Bl. 665 ff d.A.) ein weiteres Gutachten des Honorarsachverständigen Dipl. Ing. M. K. eingeholt. Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 16.03.2018 ist der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin in ihrer Abrechnung gem. Anl. K 37 das (fiktive) Honorar der Beklagten anhand der zutreffenden anrechenbaren Kosten auch für die Grundleistungen für „Gebäude“ und „Freianlagen“ richtig ermittelt hat. Der Sachverständige bestätigt, dass die anrechenbaren Kosten der Technischen Ausrüstung nicht gem. § 10 Abs. 4 HOAI 1996 reduziert werden müssen, da sie weniger als 25 % der sonstigen anrechenbaren Kosten betragen, die korrekten Werte aus der Honorartafel gem. § 16 Abs. 1 HOAI 1996 verwendet wurden, die Interpolation korrekt und die Honorarermittlung auch rechnerisch richtig ist. Dagegen haben die Parteien keine Einwände erhoben. Der Sachverständige hat auch nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass die Beklagte zu Unrecht rügt, es müssten zusätzlich noch weitere Kostenpositionen Berücksichtigung finden. Im Einzelnen: aa) Gebäude Nach Ansicht der Beklagten hat die Klägerin in ihrer Abrechnung (Anl. K 37) bei den anrechenbaren Kosten für die Position Gebäude unberechtigt einen Abzug von € 367.278,00 vorgenommen. In ihrer Stellungnahme vom 13.04.2018 zu dem Gutachten des Sachverständigen erklärt sie, was sie mit ihrer Vermutung meint, die Klägerin habe sich bei ihrer Abrechnung (Anl. K 37) wohl nur an den Gewerkekostenlisten in den Anlagen 5.2 bis 5.8 orientiert anstatt an der Gesamtübersicht (Anl. K 35). So seien die Mehrkosten für die Dreifach-Verglasung von € 97.352,60 brutto nicht in der Gewerkeliste 5.6, Ziffer 20 a, aufgeführt, sondern erschienen nur in der Gesamtübersicht unter Ziffer 3 (Anl. K 35). Sie habe in der Kostenberechnung vom 02.11.2008 für die Mehrkosten einen Schätzwert einstellen müssen, weil sie erst im Februar 2009 eine Firma gefunden habe, die in ihrem Katalog aus Dezember 2008 die gewünschten Fenster angeboten habe (Anl. B 93). Mit dieser Argumentation kann die Beklagte schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es auf die Kosten im Zeitpunkt der Beendigung der Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) ankommt und spätere Erhöhungen der Kosten nicht berücksichtigt werden können (BGH NZBau 2010, 706 Rn. 16). Die Entwurfsplanung endete aber spätestens mit dem Eingang des Bauantrags am 14.04.2008. Die Klägerin hat in Anl. K 37 zwar angesichts ihrer Darlegungsschwierigkeiten schon auf einen späteren Zeitpunkt abgestellt, nämlich die Kostenberechnung der Beklagten vom 02.11.2008 (Anl. B 6 und Anl. K 9 / K 35). Auf zusätzliche Kosten, die sich erst nach dem 02.11.2008 ergeben haben, kann es in dem hier interessierenden Zusammenhang daher von vorneherein nicht ankommen. Aus dem gleichen Grund kann die Beklagte auch nicht damit gehört werden, bei den Riemchen seien zusätzlich zu den in der Gewerkeliste Anlage 5.5 unter Ziffer 30.3 als Schätzwert angegebenen € 71.000,00 noch Mehrkosten von € 44.084,43 (Anl. K 35 Ziffer 3) hinzuzurechnen. Soweit sie unspezifiziert vorträgt, im Herbst 2008 habe die Klägerin gewünscht, die Riemchenfassade zu erweitern (Anl. B 94), waren diese Wünsche aber offenbar noch nicht Gegenstand der Entwurfsplanung am 02.11.2008. Soweit die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 13.04.2018 zum Gutachten des Sachverständigen erstmals zu weiteren Kosten unter den Positionen Küchen, Sonderwünsche und „Herrichten, Hindernisse“ vorträgt, die ihr Ansicht nach zu den anrechenbaren Kosten zählen, kann dieses Vorbringen gem. § 525 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 2 ZPO wegen Verspätung nicht berücksichtigt werden. Hierzu hätte die Beklagte schon vor Einholung des Gutachtens in ihrem Schriftsatz vom 06.11.2017 vortragen können und müssen. bb) Erschließungskosten Es geht um die Kosten in Höhe von € 112.782,15 in Ziffer 2.2 (Erschließ. priv.), dort die Untergruppe „Zufahrten, Zugänge, Ltgn.“, in der Übersicht gem. Anl. K 35. Eine Aufschlüsselung findet sich in Anlage 5.1 zu Anl. K 35 „Übersicht Kosten der Erschließung“. Diese Kosten sind nicht anrechenbar. Nach § 10 Abs. 5 Nr. 4 HOAI 1996 sind nicht anrechenbar für Grundleistungen bei Gebäuden die Kosten für die nichtöffentliche Erschließung (DIN 276, Kostengruppe 2.2) sowie die Abwasser- und Versorgungsanlagen (DIN 276, Kostengruppen 5.3 und 5.7), soweit der Auftragnehmer sie weder plant noch ihre Ausführung überwacht. Die Beklagte meint, die strittigen Kosten von € 112.782,15 zählten zu den privaten (= nicht öffentlichen) Erschließungskosten i.S.v. § 10 Abs. 5 Nr. 4 HOAI 1996, die deshalb anrechenbar seien, weil sie mit Subunternehmern alle Hausanschlüsse geplant und, soweit notwendig, beantragt habe, u.a. für die Elektroversorgung, Telefon, Fernwärme, Wasser, Abwasser, Regenwasser, Feuerwehr- und Garagenzufahrt und die Hauseingänge (Anl. B 77 - B 81). Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 16.03.2018 dargelegt, dass es sich nicht um Kosten der privaten Erschließung i.S.v. § 10 Abs. 5 Nr. 4 HOAI 1996 handele, sondern um Kosten der öffentlichen Erschließung i.S.v. § 10 Abs. 5 Nr. 3 HOAI 1996. Unter öffentlicher Erschließung gem. DIN 276, Kostengruppe 2.1, würden alle Leitungen verstanden, die der Ver- und Entsorgung eines Gebäudes dienen und von den Versorgungsträgern verlegt oder beauftragt würden, es handele sich um die Hausanschlüsse. Dagegen wendet sich die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 13.04.2018 vergeblich mit dem Argument, der Sachverständige habe verkannt, dass es die Untergruppen Abwasseranlagen etc. nicht nur bei der öffentlichen Erschließung gem. DIN 276 Ziffer 2.1 gebe, sondern auch bei der nicht öffentlichen Erschließung gem. DIN 276 Ziffer 2.2 (Anl. B 98). Das ist zwar richtig, daraus folgt aber nicht, dass die streitgegenständlichen Kosten der nichtöffentlichen Erschließung zuzurechnen sind. Das ergibt sich unmittelbar aus den Erläuterungen zu diesen Kostengruppen der DIN 276 (Anl. B 99). Danach gehören zur öffentlichen Erschließung die anteiligen Kosten aufgrund gesetzlicher Vorschriften (Erschließungsbeiträge/Anliegerbeiträge) und die aufgrund öffentlich-rechtlicher Verträge entstehenden Kosten. Demgegenüber gehören zu der nichtöffentlichen (privaten) Erschließung die Kosten für Verkehrsflächen und technische Anlagen, die ohne öffentlich-rechtliche Verpflichtung oder Beauftragung mit dem Ziel der späteren Übertragung in den Gebrauch der Allgemeinheit hergestellt und ergänzt werden. Angesichts dieser Abgrenzung teilt der Senat nicht die Ansicht der Beklagten, bei der nichtöffentlichen Erschließung handele es sich um die Kosten der Versorgungsunternehmen, die konkret für das Bauvorhaben anfielen, die Leitungen von der Straße zum Hausanschluss. Ob es sich um Kosten der öffentlichen oder privaten Erschließung handelt, richtet sich vielmehr allein danach, ob eine öffentlich rechtliche Verpflichtung zur Erschließung besteht oder nicht. Hier bestand aber ohne Zweifel eine öffentlich rechtliche Verpflichtung, was im Übrigen auch die von der Beklagten vorgelegten Anträge und Genehmigungsbescheide belegen (Anl. B 77, 78, 102). Da es mithin um die Kosten für die öffentliche Erschließung gem. § 10 Abs. 5 Nr. 3 HOAI 1996 geht, kann die streitige Frage offen bleiben, ob die Beklagte Planungsleistungen erbracht hat. Darauf käme es nur an, wenn es um Kosten für die private Erschließung ginge, für die § 10 Abs. 5 Nr. 4 HOAI 1996 eine entsprechende Ausnahme von der auch nach dieser Bestimmung grundsätzlichen Nichtanrechenbarkeit macht. Kosten für die öffentliche Erschließung sind hingegen nach § 10 Abs. 5 Nr. 3 HOAI 1996 stets nicht anrechenbar. cc) Freianlagen Anrechenbare Kosten sind nur die von der Klägerin in Anl. K 37 zugrunde gelegten € 164.089.00. Der Sachverständige hat zu den in Anl. K 35 unter Ziffer 5 „Außenanlagen, andere ca.“ erwähnten strittigen € 177.854,00 ausgeführt, dass die Tabelle K 35 nicht den Anforderungen an eine Kostenberechnung entspreche. Es könne sachverständig nicht nachvollzogen werden, welcher Kostenanteil für die einzelnen benannten Kostengruppen auf den Gesamtbetrag fallen. Die Beklagte erläutert in ihrer Stellungnahme vom 13.04.2018 zum Gutachten, dass der Betrag von € 177.854,00 deshalb nicht in den Gewerkelisten 5.2 bis 5.8 erscheine, weil die Kosten für die gärtnerische Anlage vereinbarungsgemäß nicht vom Generalunternehmer (GU) erbracht werden sollten. Das ändert aber zum einen nichts daran, dass es deswegen an der notwendigen Aufschlüsselung dieser Kosten fehlt, so dass der Sachverständige nicht gem. DIN 276 nachvollziehen kann, welcher Kostenanteil für die einzelnen benannten Kostengruppen auf den Gesamtbetrag fallen. Soweit die Beklagte zum anderen als Anl. B 97 eine Anlage 5.1 zum Kostenanschlag für „Kosten Freianlagen“ einreicht, kann diese Kostenermittlung schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil der Kostenanschlag gem. § 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI1996 für die Leistungsphasen 5 bis 7 zu erstellen ist. Vorliegend kommt es aber auf das Ende der Leistungsphase 3 an (Entwurfplanung), so dass spätere weitere Kosten nicht angesetzt werden können. dd) Berücksichtigung von zusätzlichen Leistungen Die Beklagte meint, bei der Prüfung, ob die HOAI-Höchstsätze überschritten wurden, sei zu berücksichtigen, dass sich die vereinbarte Pauschale nicht allein nach den Grundleistungen der HOAI bemesse, sondern die in diesem Projekt zu erwartenden weitergehenden Leistungen eingepreist worden seien. Als solche zusätzliche Leistung sei in die Pauschale eine aufwendige wiederholende Vorentwurfs- und Entwurfsplanung einberechnet worden, die aufgrund des noch offenen Baurechts, dem Einbinden weiterer Architekten, die den Wettbewerb gewinnen, und den Abstimmungserfordernissen mit dem Oberbaudirektor erwartet worden seien. Zu den von der Pauschale umfassten Leistungen gehöre damit auch die sehr aufwendige Umplanung aufgrund der Vergrößerung des Grundstücks. Die Klägerin habe im Dezember 2007 mit der Stadt eine Vergrößerung des zu erwerbenden Grundstücks um 40 cm auf der Nordseite vereinbart. Die Leistungsphase 3 habe deswegen zu 35 % noch einmal erbracht werden müssen. Für diese Zusatzleistungen sei bei der Vergleichsberechnung ein weiterer Betrag von € 38.214,78 anzusetzen (Musterrechnung 6/17 – Anl. B 74 zweite Spalte). Außerdem sei von Beginn an eine Bewohnerbeteiligung vereinbart worden. Diese gehöre nicht zu den Grundleistungen der HOAI und sei mit einem zusätzlichen Anteil in die Pauschalpreisvereinbarung einberechnet worden. So seien gemäß Ziffer 1 der Anlage zum Architektenvertrag in der Entwurfsphase Einzelberatungsgespräche zur Grundrissplanung samt Aufnahme in die Pläne und dem entsprechenden Schriftverkehr in der Pauschale vereinbart worden. Dies habe zu einer prozesshaften Entwurfsplanung geführt, die eine laufende Überarbeitung beinhaltet habe, die nicht in den Grundleistungen enthalten sei und diese erschwert hätte. Für den Mehraufwand durch die Bewohnerbeteiligung sowohl haus- als auch wohnungsweise sei eine Erhöhung des Honorars um mindestens 15 % einzuberechnen. In der Vergleichsberechnung sei daher eine weitere Vergütung von € 48.885,87 aufzunehmen (Musterrechnung 6/17 – Anl. B 74 zweite Spalte). Dieser Ansatz lässt sich indes schon nicht mit dem zwingenden Preisrecht der HOAI vereinbaren, das Mindest- und Höchstsätze vorsieht. Bei einer Berücksichtigung von bei Vertragsschluss dem Grunde und dem Umfang nach unspezifizierten künftigen weiteren Leistungen, deren tatsächliche Erbringung möglich, aber nicht sicher ist, in die pauschale Vergütung ließe sich nicht überprüfen, ob die Mindest- und Höchstsätze eingehalten sind. So ist auch nach dem Beklagtenvortrag unklar, mit welchem Anteil die aufgrund des offenen Baurechts zu erwartenden wiederholenden Entwurfsplanungen, so wegen Vergrößerung des Grundstücks, und die Bewohnerbeteiligung bei Vertragsschluss in die Pauschale eingeflossen sind. Die mit € 38.214,78 bewerteten zusätzlichen Leistungen wegen der Vergrößerung des Grundstücks können in der Vergleichsberechnung auch nicht mit dem Argument berücksichtigt werden, es handele sich um wiederholte Grundleistungen. Die Beklagte behauptet, wegen der nach Norden hin veränderten Grundstücksgröße um 40 cm aufgrund einer Nachverhandlung mit der Stadt Hamburg hätte die Entwurfsplanung vollständig geändert werden müssen (Anl. B 88 – B 90). Auch der Bebauungsplan sei angepasst worden. Das Haus C sei durch den durch die Änderung gewonnenen Blick in den Park und zum Hafenbecken erheblich aufgewertet worden. Für die Beklagte habe das eine vollständige Überarbeitung des Entwurfs für Haus C und eine Änderung der Häuser D bis F und der Tiefgarage bedeutet. Es habe sich um eine wesentliche Planänderung und nicht um eine bloße Weiterentwicklung der Planung gehandelt, die als wiederholte Grundleistung zu vergüten sei. Richtig ist zwar, dass wiederholte Arbeiten, die einen gewissen Umfang erreichen, grundsätzlich gesondert zu vergüten sind, wenn auf Veranlassung des Auftraggebers die Grundlagen der vertraglichen Leistung des Fachplaners geändert werden und es danach zu einer Modifizierung der bereits abschließend erbrachten Planungsleistung kommt (vgl. BGHZ 173, 314 Rn. 28; BGH BauR 2012, 975 Rn. 18; OLG Naumburg, Urteil vom 23. April 2015 – 1 U 94/14 –, Rn. 67, juris). Voraussetzung ist aber, dass die erbrachten Leistungen bereits fertig gestellt waren, bei der Leistungsphasen 3 also die Entwurfsplanung bereits abgeschlossen war, bevor der Bauherr erneut Änderungen verlangt (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 109 Rn. 129; OLG Naumburg, Urteil vom 23. April 2015 – 1 U 94/14 –, Rn. 67, juris OLG Jena, BauR 2010, 484, 486; Werner/Pastor, aaO, Rn. 1020; Averhaus, NZBau 2016, 256, 258). Denn der Planungsprozess ist ein dynamischer Vorgang zwischen Bauherr und Architekt, der notwendig mit wiederholten Planungsänderungen verbunden ist, um das Planziel zu erreichen. Für diesen Optimierungsvorgang kann der Architekt kein zusätzliches Honorar verlangen (vgl. Werner/Pastor, aaO, Rn. 1016). Schon nach dem Vorbringen der Beklagten lässt sich allerdings nicht feststellen, dass sie die Entwurfsplanung bereits abgeschlossen hatte, bevor im Dezember 2007 die Vergrößerung des Grundstücks nach Norden hin um 40 cm ermöglicht wurde. Dagegen spricht vor allem, dass die Beklagte selbst betont, dass sie wegen des offenen Baurechts und den Abstimmungserfordernissen mit dem Oberbaudirektor von Anfang an eine wiederholende Entwurfsplanung erwartet habe. Auch in diesem Zusammenhang muss sie sich entgegenhalten lassen, dass eine gesonderte Vergütung unter dem Gesichtspunkt von wiederholt erbrachten Grundleistungen nicht möglich ist, wenn die in Rede stehenden Zusatzleistungen von der Pauschalabrede umfasst waren (vgl. BGH BauR 2012, 975 Rn. 18). Genau das behauptet die Beklagte aber. ee) Überzahlung Nach diesen Parametern und mit 3 % Nebenkosten (Anl. K 1, Ziff. 3.4) ergeben sich folgende Höchstsätze (vgl. Anlagenkonvolut K 37): Gebäude (§ 15 HOAI 1996 LP 1-4, Honorarzone IV): anrechenbare Kosten € 10.492.493,00 € 267.524,00 Sanitär (§ 74 HOAI 1996 LP 2-4, Honorarzone III): anrechenbare Kosten € 600.000,00 € 36.619,00 Freianlagen (§ 17 HOAI 1996 LP 1-4, Honorarzone IV): anrechenbare Kosten € 164.089,00 € 12.383,00 € 316.526,00 zzgl. 19 % MwSt. € 60.139,94 € 376.665,94 Da die Klägerin insgesamt € 482.393,81 brutto an die Beklagte gezahlt hat, ergibt sich bei einer Abrechnung zu 100 % eine Überzahlung über das zulässige Honorar (€ 376.665,94 brutto) in Höhe von € 105.727,87. Allerdings ist die Beklagte mit einem Anteil von 12,25 % selbst an der Klägerin beteiligt, so dass die Klägerin nur 87,75 % der Überzahlung geltend macht. Das ergibt einen Betrag von € 92.776,20. 5. Die Widerklage der Beklagten ist unzulässig. Gegenstand der Widerklage über € 77.595,68 und hilfsweise weitere € 19.660,56 sind der Sache nach die besonderen Leistungen gem. Rechnung ... vom 27.12.2012 (Anl. B 11) und in der Musterrechnung 6/17, dritte Spalte (Anl. B 74). Dabei geht es um eine weitere Vergütung für die Abgeschlossenheitsbescheinigung, eine Besonnungsstudie und wiederholte Entwurfsleistungen wegen der Nachträge 1) und 2). Die Beklagte hätte die Widerklage aber nur im Wege der Anschlussberufung wirksam erheben können. Denn der in erster Instanz in vollem Umfang erfolgreiche Berufungsbeklagte muss sich der Berufung der Gegenseite gemäß § 524 ZPO anschließen, wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will (vgl. BGH, NJW 2015, 1608 Rn. 12; NJW 2015, 2812 Rn. 28). Mit der Widerklage beschränkt sich die Beklagte nicht darauf, das erstinstanzliche Urteil, das die Klage abgewiesen hat, zu verteidigen, sondern sie verfolgt weitergehende Zahlungsansprüche gegen die Klägerin. In ihrem Schriftsatz vom 15.12.2015, mit dem die Beklagte die Widerklage erhoben hat, hat sie aber nicht erklärt, deswegen Anschlussberufung einzulegen. Selbst wenn man den Schriftsatz noch als Anschlussberufung auslegen wollte, würde das der Beklagten nicht weiterhelfen. Denn nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO ist die Einlegung einer Anschlussberufung nur bis zum Ablauf einer gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Diese Frist hat die Beklagte aber mit dem Schriftsatz vom 15.12.2015 nicht eingehalten. Der Senat hat der Beklagten mit der Ladungsverfügung vom 27.06.2014 aufgegeben, durch ihren Rechtsanwalt binnen einer Frist von acht Wochen auf die Berufung zu erwidern. Die Ladung ging den Beklagtenvertretern am 02.07.2017 zu (Bl. 174 d.A.), so dass die Frist zur Berufungserwiderung am 27.08.2014 ablief. 6. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten ist zulässig, aber nur in Höhe eines Teilbetrages von € 3.017,45 begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Die Beklagte hat erklärt, mit sämtlichen Ansprüchen, die Gegenstand der Widerklage sind (besondere Leistungen), hilfsweise aufzurechnen (Bl. 521 d.A.). Die Beklagte hat das Honorar für „weitere besondere Leistungen“ zuletzt in der Musterrechnung 6/17, dritte Spalte, mit insgesamt € 94.446,01 netto beziffert (Anl. B 74). Dazu kommen 3 % Nebenkosten (€ 2.833,38). Da die Beklagte mit einem Anteil von 12.25 % selbst an der Klägerin beteiligt ist, macht sie nur 87,75 % des Honorars geltend. 87,75 % von € 97.279,39 netto sind € 85.362,66 netto. Zuzüglich € 16.218,91 Mehrwertsteuer hat die Beklagte eine Summe von € 101.581,57 brutto errechnet. Dieser Betrag ist Gegenstand der Hilfsaufrechnung. a) Die Hilfsaufrechnung ist gem. § 533 ZPO zulässig. Die Klägerin hat sich auf die Hilfsaufrechnung in der Sache eingelassen, worin eine konkludente Einwilligung liegt. Außerdem ist die Zulassung der Hilfsaufrechnung auch im Sinne einer Gesamtbereinigung der Honorarstreitigkeiten für die Leistungsphasen 1 bis 4 sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO). Die Hilfsaufrechnung wird auch auf Tatsachen gestützt, die im Berufungsverfahren ohnehin gem. § 529 ZPO zugrunde zu legen sind (§ 533 Nr. 2 ZPO). Die besonderen Leistungen, die Gegenstand der Hilfsaufrechnung sind, hat die Beklagte bereits in der ersten Instanz durch die Vorlage ihrer korrigierten Schlussrechnung vom 27.12.2012 (Anl. B 11) und den diesbezüglichen Vortrag in den Rechtsstreit eingeführt (vgl. auch BGH NJW 2012, 429 Rn. 8 ff). b) Gegen die Hilfsaufrechnung dringt die Klägerin mit der Verjährungseinrede nicht durch. Nach § 215 BGB schließt die Verjährung die Aufrechnung nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. Die Aufrechnungslage muss also spätestens am 31.12.2012 bestanden haben. Das setzt voraus, dass die Beklagte ihre korrigierte Rechnung HC 014 vom 27.12.2012 (Anl. B 11) spätestens am 31.12.2012 überreicht hat (Ziffer 3.8 des Architektenvertrages / Anl. K 1). Das war der Fall. Die Klägerin bestreitet zwar die Behauptung der Beklagten, ihre Mitarbeiterin G. habe am Donnerstag, den 27.12.2012 nachmittags, die korrigierte Rechnung (Anl. B 11) in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen, nicht aber die weitere Behauptung der Beklagten, unabhängig davon hätten die Gesellschafter der Klägerin die korrigierte Rechnung am 27.12.2012 um 18:25 Uhr per Email erhalten. c) Die Aufschlüsselung der Zwischensumme von € 94.446,01 netto (Anl. B 74, dritte Spalte) ergibt sich aus der Anlage zur Rechnung Muster 4/17 (Anl. B 73). Der Sache sind die weiteren Vergütungsansprüche überwiegend unbegründet. Im Einzelnen: aa) Antrag auf Abgeschlossenheitsbescheinigung € 2.805,50 Nach Ziffer 1.3.5 Architektenvertrag war ein Antrag auf Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht von der Pauschalvergütung erfasst, sondern zusätzlich beauftragt, falls erforderlich (Anl. K 1). Die Beklagte trägt vor, sie habe die für die Teilungserklärung notwendige Abgeschlossenheitsbescheinigung erstellt und mit Schreiben vom 05.11.2008 bei der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt beantragt (Anl. B 63). Sie habe für die von ihr aufgewendeten 9 Stunden den im Architektenvertrag vereinbarten Stundensatz von € 79,00 sowie für die von ihren Mitarbeitern aufgewendeten 35,5 Stunden den vereinbarten Stundensatz von € 59,00 berechnet. Die Klägerin behauptet hingegen, der beurkundende Notar habe die Abgeschlossenheitsbescheinigung erstellt. Tätigkeiten und ein Auftrag für eine Abgeschlossenheitsbescheinigung von Seiten der Beklagten seien ihr nicht bekannt. Der behauptete Stundenaufwand werde bestritten. Der Vergütungsanspruch der Beklagten ist begründet. Eines gesonderten ausdrücklichen Auftrags der Beklagten bedurfte es nicht. Nach dem Wortlaut von Ziffer 1.3.5 des Vertrags erfolgte die Beauftragung als Zusatzauftrag bereits mit dem Vertragsschluss unter der aufschiebenden Bedingung, dass eine Abgeschlossenheitsbescheinigung erforderlich sei (Anl. K 1). Diese Voraussetzung ist erfüllt, weil eine Teilung in Eigentumswohnungen erfolgte. Ausweislich des von der Beklagten eingereichten Antrags auf Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 05.11.2008 (Anl. B 63) hat auch die Beklagte die dafür notwendigen Vorarbeiten (Pläne, Grundrisszeichnungen etc.) erbracht und nicht der Notar. Angesichts der Angaben in diesem Schreiben und der Größe des Objekts erscheint auch die Zahl der aufgewendeten Stunden plausibel. Der mit einer weiteren Aufklärung verbundene Aufwand stünde auch in keinem Verhältnis zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung (§ 287 Abs. 2 ZPO). bb) Besonnungsstudie € 5.056,00 Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe sich im November 2007 entschlossen, ein Sonneneinfallgutachten zu beauftragen (Anl. B 83). Mit den Messungen sei zwar das Büro H. & P. beauftragt worden, deren Messergebnisse seien aber für die Weiterleitung nicht geeignet gewesen und hätten einer Zusammenfassung, Bewertung und Veranschaulichung bedurft. Das habe sie der Geschäftsführung der Klägerin mitgeteilt und sofort mit der Bearbeitung begonnen. Die Klägerin habe diese Ergebnisse entgegengenommen und für einen Brief an den Senator G. verwendet (Anl. B 87). Es handele sich um besondere Leistungen, die zusätzlich zu vergüten seien. Die von ihr aufgewendeten 64 Stunden habe sie zu dem vereinbarten Stundensatz von € 79,00 abgerechnet. Die Klägerin behauptet, sie habe der Beklagten keinen Auftrag erteilt. Die Koordinierung von Fachplanungsleistungen und die Abstimmung mit der Baubehörde sei eine Grundleistung, die von der pauschalen Honorierung von 3,5 % erfasst sei. Der Anspruch ist unbegründet. Aus dem Vortrag der Beklagten könnte sich allenfalls ein konkludenter Auftrag im Hinblick auf die Besonnungsstudie ergeben. Das genügt aber nicht. Nach § 5 Abs. 4 HOAI 1996 und auch nach Ziff. 3.3 des Vertrages (Anl. K 1) darf ein Honorar für besondere Leistungen nur berechnet werden, wenn das Honorar schriftlich vereinbart wird. cc) Wiederholte Entwurfsleistungen € 47.227,92, € 35.420,94 und € 3.935,66 Die Beklagte rechnet weitere Entwurfsleistungen wegen geänderter Planungsvorgaben im Zuge der Nachträge 1) und 2) als wiederholte Grundleistungen mit Prozentsätzen ab. Für den Nachtrag 1) setzt sie 60 % an und berechnet € 47.227,92, für den Nachtrag 2) setzt sie ebenfalls 60 % an und berechnet € 35.420,94, für Entwurfsleistungen wegen weiterer Änderungen nach dem Nachtrag 2) berechnet sie auf der Basis von 40 % eine Vergütung von € 3.935,66. Diese Honorare kann die Beklagte nicht beanspruchen. Nach dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 09.05.2016 (Anl. B 32 bis 62) handelt es sich nämlich, vor allem beim Nachtrag 1), um Änderungswünsche einzelner Mitglieder der Klägerin, für die der Architektenvertrag in § 1 Ziffer 1.3 a.E., § 3 Ziffer 3.2 und Anlage Ziffer 1 eine Vergütung als besondere Leistung nach Zeitaufwand vorsieht (Anl. K 1). Wegen dieser ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung scheidet eine Abrechnung als wiederholte Grundleistungen aus. Wenn im Übrigen beim Nachtrag 2) nach dem Vortrag der Beklagten die wiederholten Entwurfsplanungen bereits bei Vertragsschluss abzusehen waren, handelte es sich auch an dieser Stelle nicht um wiederholte Grundleistungen nach einer bereits abgeschlossenen Planung, sondern um die Weiterentwicklung und Optimierung der bisherigen Planung (vgl. OLG Jena, Bau R 2010, 484, 486; Werner/Pastor, aaO, Rn. 1016,1020). dd) Ergebnis Hilfsaufrechnung Der Betrag, mit dem die Beklagte wegen der Vergütung für die Abgeschlossenheitsbescheinigung aufrechnen kann, ergibt sich demnach wie folgt: € 2.805,50 3 % Nebenkosten € 84,16 € 2.889,66 zzgl. 19 % MwSt. € 549,03 € 3.438,69 Davon 87,75 % sind € 3.017,45. 7. Da die Beklagte gegen den Anspruch der Klägerin auf Erstattung von € 92.776,20 mit einer Gegenforderung von € 3.017,45 aufrechnen kann, verbleibt gem. § 389 BGB für die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von € 89.758,75. Die geltend gemachten Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit sind gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gerechtfertigt. Verzugszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 Abs. 2 BGB a.F. kann die Klägerin nicht verlangen. Abgesehen von der Frage, ob für Bereicherungsansprüche überhaupt § 288 Abs. 2 BGB anwendbar ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77 Aufl., § 288 Rn. 8, § 286 Rn. 27), fehlt es schon an der Voraussetzung, dass an dem Rechtsgeschäft ein Verbraucher nicht beteiligt sein darf. Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die sich nach dem Gesellschaftsvertrag zur Vorbereitung und Ausführung eines gemeinschaftlichen Bauvorhabens zusammengeschlossen hat, das ganz überwiegend dem Wohnen dient (Anl. B 1). Auch eine GbR kann Verbraucher i.S.v. § 3 BGB sein, wenn sie ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit dient (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO, § 13 Rn. 2). Das ist hier der Fall. Die Gesellschafter wohnen überwiegend selbst in dem Objekt, im Übrigen gehört auch die Vermietung und die private Vermögensverwaltung ohne planmäßigen Geschäftsbetrieb grundsätzlich zur privaten Sphäre (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO, § 13 Rn. 3, § 14 Rn. 2). B. Der Klagantrag zu 2) auf Feststellung der Verpflichtung zur Erstattung einer weitergehenden Überzahlung, die sich ergeben könnte, wenn die Beklagte ihr Honorar nur nach den Mindestsätzen abrechnen dürfte, ist unbegründet. Der preisrechtlich zulässige Preis ist im Falle einer schriftlichen Honorarvereinbarung, die die Höchstsätze überschreitet, nicht gem. § 4 Abs. 4 HOAI 1996 nach den Mindestsätzen, sondern nach den Höchstsätzen zu berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 – VII ZR 25/06 –, Rn. 15, juris = NZBau 2008, 65; Werner/Pastor, aaO, Rn. 776). Dass der schriftliche Architektenvertrag vom 18.06.2007 (Anl. K 1) bei Auftragserteilung gem. § 4 Abs. 4 HOAI 1996 geschlossen wurde, und nicht, wie die Klägerin mutmaßt, erst nach Erbringung der Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 (vgl. zur Problematik Werner/Pastor, aaO, Rn. 806), ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin auch erst am 18.06.2007 gegründet wurde (Anl. B 1). C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Streitwert für das Berufungsverfahren in Höhe von € 314.774,06 setzt sich zusammen aus € 199.192,49 (Klagantrag zu 1), € 14.000,00 (Klagantrag zu 2) und € 101.581,57 (Hilfsaufrechnung gem. § 45 Abs. 3 GKG).