8 U 78/19

Leitsatz: 1. Der Verstoß gegen die EU-Dienstleistungsrichtlinie führt unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten nicht dazu, dass die HOAI 2013 im Verhältnis zwischen Privaten nicht mehr anzuwenden ist.(Rn.45) 2. Das sog. Aufstockungsverlangen eines Architekten, der mit seinem Auftraggeber ein unter den Mindestsätzen der HOAI 2013 liegendes Pauschalhonorar vereinbart hat und der nach einer Kündigung des Architektenvertrags nach den HOAI-Mindestsätzen abrechnet, ist nur dann treuwidrig, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung vertraut hat und darauf vertrauen durfte und er sich darauf in der Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrags nicht zugemutet werden kann.(Rn.49) 1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.05.2019, Az. 321 O 288/17 geringfügig abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 307.102,15 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.01.2017 zu zahlen Zug-um-Zug gegen die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Hamburger Sparkasse, Kredit Nr. … Bürgschaft Nr. …, vom 04.05.2016 über einen Betrag in Höhe von 39.557,50 €, ausgestellt wegen der Ansprüche auf Resthonorar für Planungsleistungen gemäß Generalplanervertrag vom 24./30.07.2015, Objekt: P…straße …, …. Berlin. Die Beklage wird verurteilt, an den Kläger weitere 10.840,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.07.2017 zu zahlen. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen. 2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. 3. Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits trägt zu 25 % der Kläger, zu 75 % trägt sie die Beklagte. Davon ausgenommen sind die Kosten der Anrufung des örtlich unzuständigen Landgerichts Berlin, die der Kläger zu tragen hat. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen ihn insgesamt zu vollstreckenden Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) Ansprüche auf restliches Architektenhonorar geltend. Im Frühjahr 2014 nahmen die Beklagte und die Schuldnerin Verhandlungen über Architektenleistungen betreffend ein Bauvorhaben in der Pestalozzistraße in Berlin auf. Nach Vorlage der Vorplanungsunterlagen (Anlage K 1 - K 3) an die Beklagte am 12.02.2015 gab es zwischen der Beklagten und der Schuldnerin weitere Planungsabstimmungen. Die Schuldnerin berechnete der Beklagten ihre Leistungen mit der 1. Abschlagsrechnung vom 05.03.2015 (Anlage K 7). In Kenntnis des weiteren Tätigwerdens nur gegen Vergütung äußerte die Beklagte im Termin vom 21.05.2015 Wünsche, welche in der nachfolgenden Leistungsphase (Entwurfsplanung) von der Schuldnerin geprüft werden sollten (Ziffer 2 der Aktennotiz vom 04.06.2015 = Anlage K 8 = Teil von Anlage B 3). Am 29.05.2015 zahlte die Beklagte 50 % der Abschlagsrechnung. Am 24./30.07.2015 schlossen die Beklagte und die Schuldnerin einen schriftlichen Generalplanervertrag. Sie vereinbarten eine stufenweise Beauftragung und übertrugen der Schuldnerin zunächst nur die Leistungsphasen 1 - 4. Die Vergütung sollte als Pauschalhonorar erfolgen. Im Mai 2016 kam es zu Streitigkeiten zwischen der Beklagten und der Schuldnerin über den Leistungsstand, weitere Abschlagsrechnungen und Sicherheitsleistungen. In der Folge erklärte zunächst die Schuldnerin die Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund. Im Anschluss übersandte die Beklagte der Schuldnerin zwar noch eine vor der Kündigung ausgestellte Bankbürgschaft (Teil des Anlagenkonvoluts K 28), erklärte dann aber ihrerseits die fristlose Kündigung des Vertrags im Hinblick auf die aus ihrer Sicht unberechtigte Kündigung durch die Schuldnerin. Ferner ließ die Schuldnerin die abzubrechenden Bestandsgebäude durch die Fa. ... GmbH untersuchen. Sie teilte der Fa. ... GmbH dabei mit, dass die Beklagte die Leistungen bezahlen würde. Die Beklagte nahm die von der Fa. ... GmbH erbrachten Leistungen entgegen und verwertete sie. Die Rechnung über 10.840,90 € (Anlage K 32) bezahlte sie nicht, da sie keinen Auftrag erteilt habe. Die Fa. ... GmbH und die Schuldnerin vereinbarten unter dem 01.03.2016 eine Abtretung (Anlage K 33), deren Umfang zwischen den Parteien streitig ist. Erstinstanzlich hat die Schuldnerin vorgetragen, der Architektenvertrag sei bereits vor Abschluss des schriftlichen Vertrags geschlossen worden. In der Folge könne sie zunächst die Leistungsphasen 1 - 4 nach den Mindestsätzen nach der HOAI abrechnen. Ferner habe die Beklagte auch für die Leistungsphasen 5 - 7 verschiedene Leistungen abgerufen. Die Abrechnung mit der Schlussrechnung vom 06.12.2016 (Anlage K 29) sei insoweit zutreffend. Die Schuldnerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. an sie 559.857,08 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.01.2017 zu zahlen; 2. an sie weitere 10.840,90 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.01.2017 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend hat sie beantragt, 1. die Schuldnerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 393.712,39 € zu zahlen; 2. festzustellen, dass ihr gegenüber der Schuldnerin Mängelansprüche wegen fehlender Schall- und Brandschutznachweise zustehen; 3. die Schuldnerin zu verurteilen, an sie die Bürgschaftsurkunde der Hamburger Sparkasse, Kredit Nr. …., Bürgschaft Nr. …, vom 04.05.2016 über einen Betrag in Höhe von 39.557,50 €, ausgestellt wegen der Ansprüche auf Resthonorar für Planungsleistungen gemäß Generalplanervertrag vom 24./30.07.2015, Objekt: P…straße …, … Berlin, herauszugeben. Die Schuldnerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, bei der Tätigkeit der Schuldnerin vor Abschluss des schriftlichen Planervertrags habe es sich um eine bloße Akquise gehandelt. Die schriftliche Honorarvereinbarung sei trotz Unterschreitung der Mindestsätze wirksam, weil die entgegenstehenden Regelungen der HOAI wegen Verstoßes gegen vorrangiges Europarecht unanwendbar seien. In der schriftlichen Honorarvereinbarung sei jedenfalls eine Bestätigung eines (zunächst) unwirksamen Rechtsgeschäfts im Sinne des § 141 BGB zu sehen. Zumindest aber könne sich die Schuldnerin nicht auf eine Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung berufen, weil die Beklagte auf die Wirksamkeit vertraut und sich darauf eingerichtet habe. Selbst unter Zugrundelegung der Mindestsätze sei die Abrechnung ferner fehlerhaft. Beim Leistungsbild Gebäude habe die Kostengruppe 200 nicht in Ansatz gebracht werden dürfen. Der Ansatz für die Kostengruppe 500 sei zu hoch, aus einer Kostenberechnung der Schuldnerin vom 01.03.2016 ergebe sich insoweit ein Betrag in Höhe von nur 483.695,- €. Ferner habe für die Häuser der Wiederholungsfaktor nach § 11 Abs. 3 HOAI zur Anwendung kommen müssen. Schließlich sei die von der Schuldnerin erbrachte Leistung auch unvollständig bzw. mangelhaft gewesen. Die Schuldnerin habe die statische Berechnung nur unvollständig vorgelegt und die Gründungsart nicht festgelegt und die damit verbundenen Kosten nicht mitgeteilt. Auch habe sie nicht die vom Umwelt- und Naturschutzamt geforderte Entsorgungsbestätigung erbracht. Die Beklagte hat diese Mängel zur Grundlage ihrer erstinstanzlich im Wege der Widerklage verfolgten Schadensersatzforderung gemacht. Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestandes, der Anträge und der Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das Landgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen und der Widerklage die Beklagte zur Zahlung von 307.102,15 € nebst Zinsen sowie weiterer 10.840,90 € nebst Zinsen an die Schuldnerin verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe die Schuldnerin unstreitig mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 - 4 beauftragt. Die Schuldnerin habe unter Bezugnahme auf Anlage 2 der Schlussrechnung detailliert vorgetragen, dass sie sämtliche von ihr geschuldeten Teilleistungen dieser Phasen erbracht habe. Dem sei die Beklagten nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Soweit die Beklagte einzelne Fehler der Schuldnerin vorgetragen habe, halte sie diese teils nicht der Honorarforderung entgegen, sondern verfolge entsprechende darauf gestützte Schadensersatzansprüche. Hinsichtlich anderer Fehler fehle es überdies an einer Aufforderung zur Nacherfüllung. Den (formgerechten) Abruf der weiteren Leistungsphasen habe die Schuldnerin hingegen nicht vorgetragen. Die Abrechnung habe dann in Höhe der Mindestsätze nach der HOAI 2013 erfolgen können. Unabhängig davon, ob die Mindestsatzregelung gegen europäisches Recht verstoße, sei die Honorarvereinbarung jedenfalls deshalb nicht wirksam getroffen worden, weil sie entgegen § 7 Abs. 5 HOAI 2013 nicht in Schriftform bei Auftragserteilung erfolgt sei. Jedenfalls mit der Abschlagsrechnung vom 05.03.2015 und deren Begleichung sei eine vergütungsfreie Akquisitionsphase beendet gewesen. Da der Vertrag bereits zuvor geschlossen worden sei, könne sich die Beklagte auch nicht nach Treu und Glauben darauf berufen, auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung im Generalplanervertrag vertraut zu haben. Auch der Rechtsgedanke des § 141 BGB helfe der Beklagten nicht. Eine vorherige mündliche Vereinbarung über die Vergütungshöhe, die in der schriftlichen Vereinbarung nur noch bestätigt worden wäre, sei nicht ersichtlich. Darüber hinaus seien die Mindestsätze auch als übliche bzw. taxmäßige Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB anzusehen. In der Abrechnung seien die Kosten der Gruppe 200 einzubeziehen. Ausreichend sei, dass die Schuldnerin unwidersprochen vorgetragen habe, den Abriss des Bestandsgebäudes sowie das Roden der vorhandenen Vegetation geplant zu haben. Hinsichtlich der Kosten der Gruppe 500 in Höhe von 783.008,40 € sei die Beklagte dem entsprechenden Vortrag der Schuldnerin in der Schlussrechnung nicht substantiiert entgegengetreten. Hinsichtlich der Regelung in § 11 Abs. 3 HOAI liege in Bezug auf die Gebäude 1 - 3 kein Auftrag für mehrere Gebäude vor. Entsprechend habe die Schuldnerin die Leistungen auch für diese Gebäude nicht getrennt abgerechnet. Bei korrekter Abrechnung ergebe sich ein Honoraranspruch in Höhe von 453.845,46 € netto, auf den die Beklagte 195,776,43 € netto geleistet habe, sodass eine Restvergütung von 258.069,03 € netto und damit 307.102,15 € brutto offen sei. Ferner besitze die Schuldnerin einen abgetretenen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiterer 10.840,90 € wegen der von der Firma ... GmbH durchgeführten bautechnischen Untersuchung des Bauschutts. Auch wenn die Beklagte die Schuldnerin nicht zum Abschluss des entsprechenden Vertrags bevollmächtigt haben sollte, sei sie der Firma ... GmbH gegenüber zumindest aus bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten zur Vergütung verpflichtet gewesen, weil die Untersuchung erforderlich gewesen und unstreitig von der Beklagten auch entgegengenommen worden sei. Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsziel sowie den Widerklageantrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde weiter. Zur Begründung trägt sie vor, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie dem Vorbringen der Schuldnerin zur Erbringung der Leistungsphasen 1 - 4 nicht substantiiert entgegengetreten sei. Vielmehr sei der Vortrag der Schuldnerin unzureichend gewesen. Insbesondere sei keine hinreichende Bezugnahme auf die Anlage 2 zur Schlussrechnung vom erfolgt. Ihrerseits habe sie hingegen substantiiert zu Fehlern der Schuldnerin vorgetragen. So habe sie im Schriftsatz vom 23.10.2017 die fehlende Feststellung der Gründungsart und ein fehlendes Lärmgutachten moniert. Im Schriftsatz um 26.04.2018 habe sie die Erstellung eines ordnungsgemäßen Gründungskonzepts und verschiedene weitere Versäumnisse beanstandet. Ferner sei die Schuldnerin an die Pauschalpreise aus der Vereinbarung vom 24./30.06.2015 gebunden. Dies folge unter anderem daraus, dass § 7 Abs. 1 und auch Abs. 5 HOAI gegen Unionsrecht verstießen und damit keine Anwendung finden dürften. Anders als vom Landgericht angenommen, sei auch die Vereinbarung vom 24./30.06.2015 konstitutiv für den Vertragsschluss gewesen. Die Tätigkeit der Schuldnerin im Vorfeld sei als reine Akquise anzusehen. Eine Heranziehung der Mindestsätze nach der HOAI als taxmäßige Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB sei aufgrund der Subsidiarität gegenüber der vertraglichen Regelung ausgeschlossen. Das Landgerichtsurteil sei aber auch dann fehlerhaft, wenn man die Mindestsätze nach der HOAI zugrunde lege. Die Kosten der Kostengruppe 200 seien nicht anrechenbar. Die Vorlage eines Prüfberichts für Abbruch-, Erd- und Tiefbauarbeiten (Anlage K 17) könne nicht als Ergebnis einer Planungsleistung zu Abbruch- und Rodungsarbeiten gewertet werden. Im Schriftsatz vom 26. April 2018 habe sie (die Beklagte) ausführlich dargelegt, dass die Schuldnerin in Bezug auf die Abbruch- und Rodungsarbeiten keine Planungs- oder Überwachungstätigkeit übernommen habe. Die Schuldnerin habe lediglich die zu fällenden Bäume ausgewiesen, die weitere Überwachung habe sie (die Beklagte) selbst übernommen. Jedenfalls seien entsprechende Leistungen nicht beauftragt gewesen. Hinsichtlich der Erschließungskosten habe die Schuldnerin überhaupt keine Leistungen erbracht. Die Kostengruppe 500 sei falsch beziffert. Die Freianlagen seien, wie aus dem Schreiben vom 1. März 2016 (K 35) folge, lediglich mit 483.695,- € zu berechnen gewesen. Ferner habe auch § 11 Abs. 3 HOAI zur Anwendung kommen müssen, da es sich bei den geplanten Häusern um „mehrere im Wesentlichen gleiche“ Gebäude gehandelt habe. Schließlich bringt die Beklagte vor, dass die Zahlung nur Zug-um-Zug gegen die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu erfolgen habe. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 23.05.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg zu 321 O 288/17 1. die Klage abzuweisen; 2. auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an sie die Bürgschaftsurkunde der Hamburger Sparkasse, Kredit Nr. …, Bürgschaft Nr. …, vom 04.05.2016 über einen Betrag in Höhe von 39.557,50 €, ausgestellt wegen der Ansprüche auf Resthonorar für Planungsleistungen gemäß Generalplanervertrag vom 24./30.07.2015, Objekt: P….straße …, … Berlin, herauszugeben. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Für den Vortrag zum Umfang der erbrachten Leistungen verweist er insbesondere auf die Klageschrift und die Replik. Die Anlage 2 zur Schlussrechnung sei hinreichend in Bezug genommen, um als Sachvortrag berücksichtigt zu werden. Auch sei die Anlage jedenfalls mit den zusätzlichen Erläuterungen in den Schriftsätzen hinreichend aussagekräftig. Die Beklagte sei diesem Vortrag weiterhin nicht substantiiert entgegen getreten. Die Anwendung der Mindestsätze folge aus § 7 HOAI, jedenfalls aber seien die Mindestsätze die taxmäßige oder die übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB. Die Vorschriften des § 7 Abs. 1 und Abs. 5 HOAI seien im Verhältnis zwischen Privaten weiterhin anwendbar. Hinsichtlich der Abrechnung in Anwendung der Mindestsätze beruft sich der Kläger ebenfalls auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Zur Ergänzung des Vortrags der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Am 01.04.2021 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schriftsatz vom 18.05.2021 hat der Kläger die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt. II. 1. Der Kläger konnte den Rechtsstreit sowohl im Hinblick auf die Klage als auch im Hinblick auf die Widerklage aufnehmen. Für den Aktivprozess auf Zahlung des restlichen Architektenhonorars folgt dies aus § 85 Abs. 1 Satz 1 InsO. Zur Aufnahme des Passivprozesses zur Abwehr des Anspruchs auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde folgt die Befugnis aus § 86 Nr. 1 InsO. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Unternehmers hat der Besteller ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO, wenn die Voraussetzungen für die Rückgabe bzw. Freigabe der Sicherheit vorliegen, da in diesem Fall die Urkunde eindeutig dem Vermögen des Bestellers zuzuordnen ist (zutreffend: OLG Koblenz, Urteil vom 20.07.2016 - 5 U 363/16 -, Rn. 28, juris; Messerschmidt/Voit/Cramer, Baurecht, 4. Auflage 2022, § 650 f BGB, Rn. 178; BeckOK InsR/Haneke, 26. Edition, 15.01.2022, § 47 InsO, Rn. 116a; a.A. MüKoInsO/Ganter, 4. Auflage 2019, § 47 InsO, Rn. 341). 2. Zu Recht hat das Landgericht der Klage in Höhe von 307.102,15 € (dazu unter a) sowie weiterer 10.840,90 € (dazu unter b - bis auf die Zinshöhe) stattgegeben und die Widerklage zu 3. (dazu unter e) abgewiesen. Die in der Berufungsinstanz von der Beklagten erstmals erhobene Zug-um-Zug-Einrede ist teilweise begründet und führt zu einer geringfügigen Abänderung der angefochtenen Entscheidung (dazu unter c und d). a) Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass die Schuldnerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung restlichen Architektenhonorars in Höhe von 307.102,15 € brutto gemäß § 632 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. § 7 Abs. 5 HOAI (i.d.F. vom 10.7.2013) besitzt. Nachdem der insoweit konkludent geschlossene Architektenvertrag zwischen den Parteien gekündigt worden ist, hat die Schuldnerin einen Anspruch auf Vergütung für die beauftragten und bis zur Kündigung erbrachten Leistungen. aa) Die Beklagte beauftragte die Schuldnerin mit der Erbringung von vergütungspflichtigen Generalplanungsleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 für das Bauvorhaben „P…straße …“ in Berlin. Entgegen der Ansicht der Beklagten und im Einklang mit dem Urteil des Landgerichts ist dies nicht erst mit der schriftlichen Auftragserteilung vom 24./30.07.2015 erfolgt, sondern bereits zuvor. Der Abschluss eines Architektenvertrages setzt darauf bezogene korrespondierende Willenserklärungen voraus. Er kann mündlich oder schriftlich, ausdrücklich oder konkludent abgeschlossen werden (vgl. hierzu: Werner/Pastor/Werner, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 611 ff.). Macht ein Architekt Honoraransprüche geltend, ohne mit dem Auftraggeber eine ausdrückliche Vergütungsvereinbarung getroffen zu haben, muss er die Umstände darlegen und beweisen, nach denen die Erbringung der Architektenleistungen nur gegen eine Vergütung zu erwarten war (BGH, Urteil vom 05.06.1997 - VII ZR 124/96 -, Rn. 16, juris; BGH, Beschluss vom 23.11.2006 - VII ZR 32/06, juris, Werner/Pastor/Werner, a.a.O., Rn. 613 ff.). Denn die akquisitorische Tätigkeit eines Architekten ohne vertragliche Bindung begründet einen Vergütungsanspruch nicht (BGH, Urteil vom 16.03.2017 - VII ZR 35/14 -, Rn. 16; Urteil vom 05.06.1997 - VII ZR 124/96 -, Rn. 10 ff.; jeweils juris). Ein konkludenter Vertragsschluss, der die Beklagte zur Zahlung einer Architektenvergütung verpflichtet, steht unter Berücksichtigung dieser Grundsätze aufgrund der Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände des hiesigen Einzelfalls zur Überzeugung des Senats fest. Die Grenze, an der eine Akquisitionstätigkeit endet und die Honorar auslösende Tätigkeit beginnt, war für die Beklagte erkennbar überschritten. Die Klägerseite hat erhebliche Leistungen über einen längeren Zeitraum, deren Entgegennahme sowie deren Verwertung vorgetragen (vgl. zu einem solchen Indiz für eine Auftragserteilung: OLG Hamburg, Urteil vom 21.11.2007 - 10 U 1/07 -, juris). Nach Vorlage der Vorplanungsunterlagen (Anlage K 1 - K 3) an die Beklagte am 12.02.2015 gab es zwischen der Beklagten und der Schuldnerin weitere Planungsabstimmungen. Die Schuldnerin berechnete der Beklagten ihre Leistungen mit der 1. Abschlagsrechnung vom 05.03.2015 (Anlage K 7). Die Beklagte machte zweifelsfrei deutlich, dass die Schuldnerin die Planungslösung für sie fortentwickeln soll, als sie in Kenntnis des weiteren Tätigwerdens nur gegen Vergütung im Termin vom 21.05.2015 Wünsche äußerte, welche in der nachfolgenden Leistungsphase (Entwurfsplanung) von der Schuldnerin geprüft werden sollten (Ziffer 2 der Aktennotiz = Anlage K 8 = Teil von Anlage B 3). Zwischen den Parteien bestand zu diesem Zeitpunkt Einigkeit über die Beauftragung der Schuldnerin mit den Leistungsphasen 1 - 4. Dem Vortrag der Schuldnerin aus der Klagschrift (Seite 5), dass sie sich im Mai 2015 mit der Beklagten einig gewesen sei, dass sie die Generalplanungsleistungen für das Bauvorhaben erbringen soll, hat die Beklagte nicht widersprochen, sondern nur einer Beauftragung mit den Leistungsphasen 5 - 8 (Klagerwiderung S. 4 und 7 ff., Bl. 73 und 76 ff. d.A.). Soweit die Beklagte behauptet, die von ihr im Gespräch vom 21.05.2015 außerdem zugesagte und am 29.05.2015 erbrachte Zahlung von 50 % der gestellten Abschlagsrechnung (siehe Ziffer 5 der Aktennotiz, Anlage K 8) sei in der Annahme erfolgt, hierbei handele es sich um eine Aufwandsentschädigung für die Akquise, kann diesem Verständnis, unabhängig von der bisherigen Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 16.03.2017 - VII ZR 35/14 -, Rn. 18, juris), wonach es keine Vereinbarung über eine nicht nach der HOAI zu vergütende „entgeltliche Akquise“ gibt, schon angesichts des Wortlauts der Abschlagsrechnung nicht gefolgt werden. Die Abschlagsrechnung ist ausdrücklich als „Honorarrechnung“ bezeichnet und weist ein „Nettohonorar pauschal“ mit Mehrwertsteuer aus. Zugleich erläuterte die Schuldnerin die Berechnung der Abschlagszahlung auf Basis einer neuen Kostenschätzung in der E-Mail vom 06.03.2015 (Anlage K 7) und führte dazu aus, sie habe „die hälftige Punktzahl für die Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) und die LPh2 (Vorplanung) herangezogen“ (Anlage K 7). Weitere Indizien für die Behauptung der Beklagten, die Leistungen bis zum schriftlichen Vertragsschluss am 24./30.7.2015 seien Akquiseleistungen, sind nicht ersichtlich. Dass der Beklagten eine Kostenfreiheit für die Leistungen bis zum Abschluss eines schriftlichen Vertrages zugesichert worden wäre, behauptet die Beklagte selbst nicht. Der vereinbarte schriftliche „Vertragsschluss“ zu einem späteren Zeitpunkt (Ziffer 5 der Aktennotiz, Anlage K 8) vermag nicht zu ändern, dass die Beklagte und die Schuldnerin schon (formlos) vertraglich verbunden waren, zumal die Beklagte auch nicht darlegt, dass von vornherein eine Schriftform zwischen den Parteien vereinbart gewesen wären, § 154 Abs. 1 und 2 BGB (vgl. dazu Werner/Pastor/Werner, a.a.O., Rn. 793 ff.). bb) Die zwischen den Parteien vereinbarten und bis zur Kündigung erbrachten Planungsleistungen sind, wie das Landgericht zu Recht erkannt hat, nach den Mindestsätzen der HOAI abzurechnen. Die Klägerin war nicht gezwungen, auf der Grundlage des im schriftlichen Generalplanervertrag vom 24./30.7.2015 vereinbarten Pauschalhonorars abzurechnen. Nach § 7 Abs. 5 HOAI gilt der Mindestsatz der HOAI, wenn die Parteien bei der Auftragserteilung nichts anderes schriftlich vereinbart haben. Wie ausgeführt, ist der Architektenvertrag bereits konkludent ohne Abrede der konkreten Vergütung zustande gekommen. Soweit die Beklagte sich demgegenüber auf die Europarechtswidrigkeit der Mindestsatzregeln und auf die Unwirksamkeit auch der Vermutungsregel beruft, dringt sie damit nicht durch. Über die Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 14.12.2020, auf den verwiesen wird, hinaus hat der EuGH mittlerweile dogmatisch stimmig entschieden, dass der Verstoß gegen Sekundärnormen des Europarechts (hier gegen Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 lit. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt - „Dienstleistungsrichtlinie“) unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten nicht dazu führt, dass das nationale Recht im Verhältnis zwischen Privaten nicht mehr anzuwenden wäre (EuGH, Urteil vom 18.01.2022 - Rs. C-261/20 „Thelen Technopark“, Rn. 33, ECLI:EU:C:2022:33). Soweit der EuGH weiter ausgeführt hat, dass die Gerichte von der Anwendung gleichwohl aufgrund innerstaatlichen Rechts absehen könnten (a.a.O.), verhilft dies dem Vorbringen der Beklagten ebenfalls nicht zum Erfolg. Unabhängig davon, ob hierin in der Tat ein „Wink mit dem Zaunpfahl“ konkret im Zusammenhang mit den Aufstockungsklagen gesehen werden kann (so Lederer, jurisPR-PrivBauR 3/2022 Anm. 1, lit. d), und nicht eher eine grundsätzliche Einschränkung einer sehr allgemein formulierten Antwort in Erinnerung gerufen werden sollte, greift eine solche nationale Regelung jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang nicht durch. Selbst wenn in dem bei reinen Inlandsfällen europarechtlich wirksamen Verbot der Mindestsatzunterschreitung in bestimmen (Vergabe-)Zusammenhängen eine Schlechterstellung der Inländer liegen könnte, wäre diese Inländerdiskriminierung dann unter Heranziehung von Art. 3 GG im jeweiligen Sachzusammenhang zu bewerten. Es ist nicht erkennbar, weshalb sich dabei die Beklagte als Bestellerin zulasten der Schuldnerin auf die Unwirksamkeit der Mindestsatzregeln und dann auch noch der Vermutungsregel wegen einer Diskriminierung der Schuldnerin in völlig anderen Zusammenhängen berufen können sollte (eher zweifelnd auch Lederer, a.a.O.). Auch eine nachträgliche Vereinbarung einer Mindestsatzunterschreitung durch die Honorarvereinbarung vom 24./30.7.2015 war nicht mehr möglich. Anerkannt ist dies nur für Honorarvereinbarungen nach Auftragsbeendigung (Werner/Pastor/Werner, a.a.O., Rn. 800 f. mit Nachweisen zur Rspr.). Damit scheidet entgegen der Ansicht der Beklagten in der Berufungsbegründung (dort Seite 22, Bl. 437 d.A.) auch ein Rückgriff auf diese Vereinbarung im Rahmen des § 632 BGB aus. Soweit die Beklagte erstmals mit der Berufung vorträgt, die Parteien seien sich von Anfang an darüber einig gewesen, alle Leistungen seien in Höhe des später schriftlich vereinbarten Pauschalhonorars zu vergüten (Seite 22 der Berufungsbegründung, Bl. 437 a.E. d.A. und Schriftsatz vom 16.03.2020, dort Seite 15, Bl. 546 d.A.), ist dies neuer Vortrag, der nach § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen ist, und der zudem widersprüchlich ist, da die Beklagte bislang behauptet hatte, Leistungen der Schuldnerin vor dem schriftlichen Vertrag hätten allein eine Akquise dargestellt, und dass die Beklagte allenfalls bereit gewesen sei, eine Aufwandsentschädigung zu zahlen. Soweit die Beklagte einwendet, es sei treuwidrig, dass die Schuldnerin sich auf die Geltung der Mindestsätze berufe, obwohl am 24./30.07.2015 eine abweichende Honorarabrede getroffen worden sei, greift dieser Einwand nicht durch. Der BGH hat eine Treuwidrigkeit wegen widersprüchlichen Verhaltens des Architekten nur dann angenommen, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, weil sie eine besondere Härte für ihn bedeuten würde (BGH, Urteil vom 22.05.1997 - VII ZR 290/95 -, BauR 1997, 677; Beschluss vom 14. Mai 2020 - VII ZR 174/19 -, Rn. 15, juris). Dies ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil der Architektenvertrag, worauf das Landgericht zutreffend abstellt, bereits zuvor und ohne Vergütungsvereinbarung getroffen wurde. Überdies sind auch keine für die Beklagte unzumutbaren Folgen zu erkennen. Aus der Anlage B 5 ergibt sich eine kalkulierte Mietrendite von 5,95 % p.a. Die Beklagte geht davon aus, dass die Anwendung der Mindestsätze zu einer Honorarmehrforderung von rund einer halben Million Euro führt. Bei einer damit verbundenen Kostensteigerung auf rund 14.000.000,- € und prognostizierten jährlichen Mieteinnahmen von rund 800.000,- € würde die Mietrendite immer noch gut auskömmliche 5,7 % p.a. betragen. cc) Bei der Bemessung der Anspruchshöhe hat das Landgericht die Bezugnahme auf die Anlage 2 der Schlussrechnung zu Recht als prozessual ausreichenden Vortrag genügen lassen. Die Annahme der Beklagten, die Schuldnerin habe nicht auf die Anlage 2 der Schlussrechnung Bezug genommen und das Landgericht eine nicht erfolgte Bezugnahme seiner Entscheidung zu Grunde gelegt, ist unzutreffend. Ein Verweis auf eine beigefügte Anlage im Rahmen eines Schriftsatzes ist nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26.04.2016 - VI ZR 50/15 - und Beschluss vom 04.07.2018 - VII ZR 21/16 -, jeweils juris) zwar unzureichend, wenn hierdurch notwendiger Sachvortrag ersetzt wird. Die Schuldnerin hat in der Klagschrift aber vorgetragen, dass sie zunächst die Leistungen der Leistungsphasen 1 – 3 (Seite 7) und dann noch weitere Leistungen und erbracht habe (Seiten 8 bis 11), und dass die Schlussrechnung nach den beauftragten Leistungsbildern Gebäudeplanung, Freianlagenplanung, Technische Ausrüstung, Tragwerkplanung und den besonderen Leistungen Wärmeschutz- bzw. Energiebilanznachweise nach EnEV und Brandschutzplanung aufgeteilt sei (Seite 13), und schließlich auf die Schlussrechnung vom 06.12.2016 nebst Anlagen als Anlage K 29 verwiesen. Die Anlage 2 zur Schlussrechnung ist mit der Erläuterung in der Klageschrift verständlich. Entgegen der Darstellung in der Berufungsbegründung (Seite 5, Bl. 420 d.A.) hat das Gericht auch nicht angenommen, dass die Beklagte für den Umfang der erbrachten Leistung darlegungs- und beweisbelastet sei, sondern, dass das Bestreiten der Beklagten prozessual nicht ausreiche (Seite 10 des Urteils, Blatt 344 d.A.). In Bezug auf die behaupteten Mängel der Leistungserbringung „fehlendes Gründungskonzept“ sowie „fehlerhafte Treppenhausplanung“ hat das Landgericht rechtlich zutreffend gewürdigt, dass die Beklagte mögliche Gegenansprüche nicht der Honorarforderung entgegenhält, sondern selbständig im Wege der Zahlungsklage geltend macht. In rechtlich zutreffender Würdigung hat das Landgericht schließlich festgestellt, dass es für Schadensersatzansprüche der Beklagten hinsichtlich der „Koordination der Lärmschutzgutachten“ sowie des „Brandschutznachweises“ bereits an einer Nacherfüllungsaufforderung seitens der Beklagten fehlt. Auch zweitinstanzlich hat die Beklagte nichts dafür vorgetragen, dass eine Nacherfüllungsaufforderung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre. dd) Die Schuldnerin war entgegen der Ansicht der Beklagten nach § 33 Abs. 3 HOAI berechtigt, bei der Berechnung der anrechenbaren Kosten für das Leistungsbild Gebäude die Kostengruppe 200 einzubeziehen. Nach § 33 Abs. 3 HOAI sind die Kosten für das Herrichten und das nichtöffentliche Erschließen nicht anrechenbar, soweit der Auftragnehmer die Leistungen weder plant noch bei der Beschaffung mitwirkt oder ihre Ausführung oder ihren Einbau fachlich überwacht. Im Umkehrschluss sind daher diese Kosten voll anrechenbar, wenn der Planer wenigstens für eine der genannten Kostengruppen Leistungen zu erbringen hat (Korbion/Mantscheff/Vygen-Korbion, HOAI, 9. Auflage 2016, § 33, Rn. 75). In tatsächlicher Hinsicht zutreffend beruht die Entscheidung des Landgerichts darauf, dass die Schuldnerin unwidersprochen für das Leistungsbild Gebäude den Abriss des Bestandsgebäudes sowie das Roden der vorhandenen Vegetation geplant hat (Schriftsatz vom 20.12.2017, dort Seite 17, Bl. 128 d.A.). Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung auf ihr Vorbringen aus den Schriftsatz vom 26.04.2018 verweist, hat sie dort gerade nicht die Planungstätigkeit in den Leistungsphasen 1 - 4 bestritten, sondern auf Seite 3 des Schriftsatzes (Bl. 170 d.A.) allein die Beauftragung der Leistungsphasen 5 - 8 einschließlich der Erbringung von Aufgaben der Bauüberwachung. Soweit nunmehr die Erbringung von Planungsleistungen bestritten werden soll, ist dies neuer Vortrag, welcher nach § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Schuldnerin zu den Erschließungskosten auf Seite 9 f. der Klageschrift und auf Seite 17 f. der Replik mit zulässiger Bezugnahme auf die Schlussrechnung vorgetragen. Bezüglich der für die Kostengruppe 500 von der Klägerin angesetzten Kosten in Höhe von 783.008,40 € hat die Schuldnerin im Schriftsatz vom 20.12.2017 (dort Seite 18, Bl. 129 d.A.) ausgeführt, dass die der Schlussrechnung als Anlage beigefügte Kostenberechnung maßgeblich war. Substantiierte Einwendungen hiergegen hat die Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich vorgebracht. Insbesondere ergeben sich aus dem einzig hierfür in Bezug genommenen Schreiben vom 01.03.2016 (Anlage K 35) keine Gründe für eine Unrichtigkeit der späteren Kostenberechnung. Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Abrechnung auch nicht wegen einer fehlerhaften Anwendung von § 11 HOAI zu korrigieren. § 11 Abs. 3 HOAI bestimmt, dass, wenn ein Auftrag mehrere im Wesentlichen gleiche Gebäude, Ingenieurbauwerke, Verkehrsanlagen oder Tragwerke umfasst, die im zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang unter gleichen baulichen Verhältnissen geplant und errichtet werden sollen, oder mehrere Objekte nach Typenplanung oder Serienbauten, die Prozentsätze der Leistungsphasen 1 bis 6 für die erste bis vierte Wiederholung um 50 %, für die fünfte bis siebte Wiederholung um 60 % und ab der achten Wiederholung um 90 % zu mindern sind. Objekte sind „im Wesentlichen gleich“, wenn nur ganz nebensächliche und für die Konstruktion sowie die sonstige bauliche Gestaltung nahezu unerhebliche Unterschiede vorliegen (Korbion/Mantscheff/Vygen-Meurer, a.a.O., § 11, Seite 561 Rn. 34). Dies ist hier nicht der Fall. Bereits die mit der Klageschrift eingereichten Grundrisse (Anlagen K 1 - K 3) belegen, dass sich die einheitlich und gemeinsam abgerechneten Gebäude 1 - 3 einerseits und das getrennt abgerechnete Torgebäude andererseits insbesondere in der Einbindung in die übrige Bebauung, in der Größe, in den Grundrissen und in der Funktion des Erdgeschosses (Tordurchfahrt) erheblich unterscheiden. Zur Berechnung der Honorarforderung wird auf die Seiten 17 f. der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Substantiierte Einwendungen hiergegen hat die Beklagte in der Berufung nicht vorgebracht. b) Der Schuldnerin steht ferner ein Anspruch auf Zahlung von 10.840,90 € aus abgetretenem Recht der Fa. ... GmbH nach § 812 BGB zu. Das Landgericht hat, von der Berufung unbeanstandet und zutreffend, ausgeführt, dass die Fa. ... GmbH für das Bauvorhaben der Beklagten eine erforderliche Leistung erbracht, die die Beklagte entgegengenommen hat und durch welche die Beklagte, sollte ein Vertrag nicht zustande gekommen sein, jedenfalls ungerechtfertigt bereichert ist. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass eine Aktivlegitimation der Schuldnerin für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch fehle, da nur ein vertraglicher Anspruch abgetreten worden sei (Seite 26 f. der Berufungsbegründung, Bl. 441 f. d.A.). Die Abtretung des Anspruchs erfolgte vielmehr unabhängig von der Rechtsnatur seiner Anspruchsgrundlage, also vertraglich oder gesetzlich. Dies ergibt sich aus der Auslegung der bei der Abtretung abgegebenen Erklärungen unter Berücksichtigung der Parteiinteressen und des Zwecks des Rechtsgeschäfts, §§ 133, 157 BGB. In der Abtretungserklärung (Anlage K 33) ist die Forderung der Höhe nach mit 10.840,90 € beziffert und wie folgt beschrieben: „R.-Nr. 04/16 vom 12.01.2016, Bü P…str. … in … Berlin – div. Materialentnahmen und Beprobungen, [… nicht lesbar] Schadstoffe – (Umweltverträglichkeit)“. Dies kann schon dem Wortlaut nach, jedenfalls aber nach Sinn und Zweck nur so verstanden werden, dass eine Abtretung der Forderung aus dem konkretisierten Lebenssachverhalt, gleich aus welchem Rechtsgrund – vertraglich, Geschäftsführung ohne Auftrag oder bereicherungsrechtlich – gewollt war. Die Zinsen waren insoweit auf den Zinssatz des § 288 Abs. 1 BGB zu reduzieren, da weder ein Bereicherungsanspruch noch ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag eine „Entgeltforderung“ ist (BeckOK BGB/Lorenz, 61. Edition, Stand: 01.02.2022, BGB § 286 Rn. 41). c) Zutreffend beruft sich die Beklagte nunmehr darauf, zur Zahlung der Honorarforderung der Schuldnerin nur Zug-um-Zug gegen die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verpflichtet zu sein. Die Beklagte ist nicht nach § 531 ZPO an der erstmaligen Geltendmachung der Einrede in der Berufungsinstanz gehindert. Zwar unterfällt auch die erstmalige Geltendmachung einer Einrede grundsätzlich dem Novenausschluss. Allerdings ist die Einrede zu berücksichtigen, wenn sie auf einem unstreitigen Tatsachenvortrag beruht (BeckOK ZPO/Wulf, Stand: 01.03.2022, § 531 ZPO, Rn. 13). Dies ist hier der Fall. Mangels abweichender Vereinbarung ist die Bürgschaftsurkunde körperlich nach § 371 BGB zurückzugeben, sobald die Bürgschaft erloschen ist (BeckOGK/Looschelders, Stand: 01.03.2022, § 371 BGB, Rn. 16). Trotz dieser erst späteren Entstehung der Rückgabepflicht kann sie aber bereits der Leistung nach § 273 BGB entgegengehalten werden (vgl. BeckOK BGB/Lorenz, 61. Edition, Stand: 01.02.2022, § 273 BGB, Rn. 15 m.w.N.). Die Beklagte ist an der Erhebung der Einrede auch nicht durch die zwischenzeitliche Insolvenz der Schuldnerin gehindert. Zwar hat das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB mangels dinglicher Wirkung in der Regel keine Bedeutung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners der Gegenforderung, um den Gläubiger der Gegenforderung keinen ungerechtfertigten Vollstreckungsvorteil zu verschaffen. Dies gilt allerdings nur, wenn die Gegenforderung überhaupt als Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO anzusehen ist (Staudinger/Bittner/Kolbe [2019], § 273 BGB, Rn. 124), was, wie unter II.1. ausgeführt, bei dem Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde nicht der Fall ist. d) Das Zurückbehaltungsrecht besteht nicht gegenüber der aus abgetretenem Recht verfolgten Forderung der Fa. ... GmbH. Insoweit steht entgegen, dass die Bürgschaftsurkunde erst mit dem Erlöschen der Bürgschaft zurückzugeben ist und eine Erfüllung der abgetretenen Forderung - anders als bei der gesicherten Honorarforderung - nicht zum Erlöschen der Bürgschaft führen würde. e) Zutreffend hat das Landgericht damit schließlich auch die Widerklage auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde abgewiesen, da der Schuldnerin nach wie vor Honoraransprüche zustehen. 3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 281 Abs. 3 Satz 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. 4. Ein Anlass, die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Soweit ersichtlich, hat bisher kein Gericht im Rahmen einer Aufstockungsklage die Anwendbarkeit der Mindestsatzvorschriften der HOAI unter Heranziehung nationaler Vorschriften verneint. Der BGH geht in seinem Vorlagebeschluss vom 14.05.2020 (Az: VII ZR 174/19, Rn. 24 f., juris) davon aus, dass eine Lösung über das nationale Recht nicht möglich und die nunmehr durch den EuGH beantwortete europarechtliche Frage entscheidungserheblich ist. In ersten Stellungnahmen in der Rechtsliteratur wird die Frage nunmehr als praktisch geklärt angesehen (Pause, ZfBR 2022, 223, 225; Fuchs, IBR 2022, 74).