9 U 13/12

Leitsatz: 1. Entspricht ein als Verpackung für eine Backmischung verwendeter Stoffelch entgegen der vertraglichen Vereinbarung der Parteien nicht den maßgeblichen Sicherheitsbestimmung gemäß der Spielzeug-Richtlinie 88/378/EWG und weist keine ordnungsgemäße CE-Kennzeichnung auf, so liegt ein Mangel der Kaufsache vor.(Rn.42) 2. Bei der Beurteilung, ob ein Spielzeug für Kinder unter 36 Monate "vorgesehen" bzw. "bestimmt" ist, kommt es nicht auf eine allein herstellerseitig vorgenommene Bestimmung an.(Rn.46) 3. Auch ein Stoffelch, der als Verpackung dient, muss den Anforderungen an Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren entsprechen. Ansonsten ist der Käufer (von 13.700 Stück des Produktes "Backmischung im Stoffelch") berechtigt, vom Kaufvertrag zurückzutreten und Rückzahlung des Kaufpreises zu verlangen.(Rn.25) Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6. Januar 2012, Az. 402 HKO 19/11, hinsichtlich der Kostenentscheidung wie folgt abgeändert: Von den Gerichtskosten erster Instanz tragen die Klägerin 1/6 und die Beklagte 5/6. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster Instanz trägt die Beklagte ¾. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten der ersten Instanz selbst. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte insgesamt zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 123.575,19 € festgesetzt. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Rückzahlung des von ihr bezahlten Kaufpreises für die von der Beklagten aufgrund Vertrages vom 9.8.2010 (Anl. K 1) mit Änderung vom 25.8.2010 (Anl. K 2) gelieferten und von der Klägerin zunächst unter Vorbehalt abgenommenen 13.700 Stück des Produktes "Backmischung K. im Stoffelch" sowie Schadensersatz wegen angeblicher Mangelhaftigkeit der Kaufsache. Die Ware sollte während der Themenwoche "Winter-Wunder-Wohlfühlland" im November 2010 vertrieben werden. Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 21.3.2011 (Anl. K 15), nachdem sie eine Abnahme der gelieferten Ware endgültig abgelehnt hatte, nach Verstreichen einer von ihr gesetzten Nachfrist den Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Klägerin hat vorgetragen, die gelieferte Ware sei mangelhaft gewesen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den die Backmischung enthaltenden Stoffelch entsprechend den in der EG-Spielzeugrichtlinie 88/378/EWG sowie der Norm DIN EN 71-1 für Kleinkinderspielzeug bestehenden Anforderungen zu liefern. Diesen Anforderungen habe der Stoffelch aber nicht entsprochen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Stoffelchverpackung habe vollständig den vertraglichen Anforderungen entsprochen. Sie sei mit der Klägerin abgestimmt worden, insbesondere auch Booklet und Label. Der Stoffelch müsse nicht den Anforderungen an Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren entsprechen. Er entspreche im Übrigen den Vorgaben der für den streitgegenständlichen Vertrag maßgeblichen Spielzeugnorm EN 71. Die Beklagte hat erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten, dass die am Stoffelch angebrachten Reißverschlüsse den nach der Norm EN 71 vorgesehenen Zugbelastungstest für Spielzeug mit einer Eignung für Kinder unter 3 Jahren nicht bestehen würden. Wegen des Sachverhaltes im Übrigen sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat unter Abweisung eines geringen Teils der Klagforderung die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises, zur Zahlung des entgangenen Gewinns sowie zur Erstattung der für die Begutachtung der Kaufsache entstandenen Kosten, jeweils zuzüglich anteiliger Zinsen, verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der Ware in Annahmeverzug befinde. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die gelieferte Kaufsache nicht mangelfrei gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass das gelieferte Produkt nicht mangelhaft sei. Es entspreche sowohl hinsichtlich des abgestimmten Produktmusters als auch im Hinblick auf das angebrachte Label den ausdrücklichen vertraglichen Beschaffenheitsvorgaben der Klägerin. Durch den auf dem Label angebrachten Warnhinweis werde die bestimmungsgemäße Verwendung für Kinder unter drei Jahren ausgeschlossen. Eine solche herstellerseitige Bestimmung der Altersklassifikation durch Anbringung eines Warnhinweises sei nach der hier anzuwendenden Rechtslage vor dem 20.7.2011 uneingeschränkt gesetzlich zulässig gewesen. Sie, die Beklagte, habe im Übrigen davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin bewusst die Anwendbarkeit der zusätzlichen Bestimmungen für Spielzeug für Kinder unter drei Jahren habe ausschließen wollen. Da der Zugbelastungstest ausschließlich zur Überprüfung der speziellen Anforderungen für Kinder unter drei Jahren bestimmt sei, sei es der Klägerin verwehrt, sich zur Begründung von Mängelansprüchen auf den behaupteten negativen Ausgang eines nur im Teil 1 Nr. 5 der DIN EN 71 vorgesehenen Zugbelastungstests zu berufen. Im Übrigen sei ausdrücklich bestritten worden, dass die gelieferte Verpackung den Zugbelastungstest oder andere Anforderungen des Teil 1 Nr. 5 der DIN EN 71 nicht bestehen würde. Die Stoffelch-Verpackung erfülle vielmehr - so behauptet die Beklagte - die fraglichen speziellen Anforderungen der DIN EN 71 (Beweis: Sachverständigengutachten). Der Bericht Anlage K 8 verwende eine fehlerhafte Prüfungsgrundlage; erkennbar sei dies daran, dass ein Verstoß gegen gesetzliche Vorgaben in Form der sogenannten "Weg-Kennzeichnung" beanstandet würde. Hierfür habe es aber vor dem erst am 20.7.2011 in Kraft getretenen 2. GPSPV i.V.m. Anhang V Teil B Ziff. 1 S. 3 der erst am 20.11.2011 in Kraft getretenen Richtlinie 2009/48/EG keine gesetzliche Grundlage gegeben. Da sie, die Beklagte, davon ausgegangen sei, dass es aufgrund der vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung auf die speziellen Anforderungen des Teils 1 Nr. 5 der DIN EN 71 nicht ankomme, hätte das erstinstanzliche Gericht nach § 139 ZPO auf die Entscheidungserheblichkeit des Zugbelastungstest ausdrücklich hinweisen müssen. Die Gewährleistung sei im Übrigen nach § 442 BGB ausgeschlossen, weil die Klägerin jedenfalls Kenntnis von der angeblichen Mangelhaftigkeit gehabt habe. Die Ausübung eines etwaigen Rücktrittsrechts sei darüber hinaus treuwidrig, weil die Klägerin gerade den Warnhinweis, den sie jetzt beanstande, mit Abstimmung des Labels so vorgegeben habe und im Übrigen aufgrund ihrer überlegenen Sachkunde im Bereich von Kinderspielzeug sie, die Beklagte, über den Widerspruch in ihren Beschaffenheitsvorhaben unverzüglich hätte aufklären bzw. eindeutige Hinweise zur gewünschten Beschaffenheit der Produktverpackung hätte erteilen müssen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 2 für Handelssachen, vom 6. Januar 2012, Az. 402 HKO 19/11, abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen. Die Klägerin beantragt: I. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren Vortrag erster Instanz. Sie trägt vor, der Stoffelch habe nicht der vereinbarten Beschaffenheit, insbesondere nicht den Anforderungen der seinerzeit geltenden EG-Spielzeugrichtlinie 88/378/EWG bzw. der harmonisierten Norm DIN EN 71-1 entsprochen. Eine Prüfung, ob die von der Beklagten verwendeten Materialien den Vorgaben entsprechen, habe der Beklagten oblegen und sei nicht Gegenstand der am 9.8.2010 erfolgten Abstimmung des Produktmusters gewesen. Die Mangelhaftigkeit ergebe sich aus der unzureichenden sicherheitstechnischen Beschaffenheit des Produkts und nicht aus seiner Kennzeichnung mit einem Warnhinweis. Der Warnhinweis sei auch nicht von der Klägerin, sondern von der Beklagten auf dem Label platziert worden. Sie, die Klägerin, habe keine Veranlassung gehabt, den von der Beklagten vorgesehenen Warnhinweis bei der Abstimmung des Labels am 13.7.2010 zu beanstanden; die Beklagte habe die volle Produktverantwortung übernommen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sie, die Klägerin, als Handelshaus mit einer denkbar breiten Produktpalette per se über bessere Erfahrungen im Umgang mit der sicherheitstechnischen Gestaltung von Spielzeug verfügen sollte als die Beklagte, zumal - insoweit unstreitig - die Beklagte den Stoffelch aus eigener Initiative heraus vorgestellt habe. Es sei vom Landgericht zu Recht festgestellt worden, dass der Stoffelch dem Zugbelastungstest nicht entspreche. Ein Sachverständigenbeweis sei nicht (mehr) zu erheben; das Landgericht habe erstinstanzlich bereits hinreichend auf die Entscheidungserheblichkeit der Frage, ob der Stoffelch den spezifizierten Zugbelastungstest bestehe, hingewiesen. Im Übrigen habe der TÜV Rheinland in seinem Prüfungsbericht vom 19.10.2010 die Prüfung auf Grundlage der seinerzeit geltenden EG-Spielzeugrichtlinie 88/378/EWG sowie anhand der unter dieser Richtlinie gelisteten Norm DIN EN 71-1 durchgeführt; die Prüfungsgrundlage habe somit exakt den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen entsprochen; die Rechts- und Normenlage mit Blick auf die hier im Raum stehenden Zugbelastungsanforderungen an Spielzeug für Kinder unter 36 Monate habe sich seit 2010 bis heute nicht geändert. Kenntnis vom Mangel der Ablösbarkeit von Kleinteilen habe sie, die Klägerin, erst mit Zugang des Prüfberichts des TÜV Rheinland erlangt. Die Ausübung eines Rücktrittsrechts sei nicht treuwidrig. Sie, die Klägerin, habe der Beklagten weder mit Blick auf die Klassifizierung des Produkts noch in Bezug auf die Umsetzung der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit irgendwelche Vorgaben gemacht. Die Klägerin wendet sich ihrerseits gegen die vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung. Diese sei zu korrigieren. Durch den Beklagtenwechsel seien keine zusätzlichen Gerichtsgebühren entstanden. Richtigerweise hätte deshalb, nachdem über die außergerichtlichen Kosten der ehemaligen Beklagten bereits entschieden worden war, die Beklagte wegen des beinahe vollständigen Obsiegens der Klägerin zur Tragung der Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits verurteilt werden müssen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung im ausgesprochenen Umfang stattgegeben. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises, Erstattung von Gutachterkosten sowie Ersatz des entgangenen Gewinns nebst ausgeurteilter Zinsen zu. 1. Die Klägerin war berechtigt, vom Kaufvertrag zurückzutreten und kann sowohl Rückzahlung des Kaufpreises als auch Schadensersatz in Form von Gutachterkosten und entgangenem Gewinn verlangen, weil davon auszugehen ist, dass die gelieferte Ware nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entsprochen hat und damit mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB war. Da die Klägerin die Ware nur unter Vorbehalt angenommen hat, muss die Beklagte die Mangelfreiheit beweisen. Den Nachweis, dass die Kaufsache mangelfrei war, hat die Beklagte aber nicht erbracht. a) Die Parteien haben im Kaufvertrag vom 9.8.2010 (Anl. K 1) folgende Beschaffenheit der Verpackung "Stoffelch" vereinbart: unter Ziffer 1.1 Liefergegenstand: "Beschreibung Elch: Gemäß Abstimmung und Muster vom 09.08.2010 Entspricht EN 71 Spielzeugnorm, CE-Zeichen und Zertifikat Label am Elch gem. Abstimmung vom 13.07.2010" unter Ziffer 1.5 "Bei Lebensmittelbedarfsgegenständen garantiert der Verkäufer die Einhaltung des § 31ff und bei technischen Artikeln und Spielwaren die Sicherheitsbestimmungen gemäß geltender Normen (EN) sowie die ordnungsgemäße Kennzeichnung des Artikels mit dem CE-Zeichen" Die von der Beklagten unterzeichnete Produktspezifikation vom 10.09.2010 (Anl. K 3) führt unter Ziffer 1.3 aus: "Produktbeschreibung: Backmischung im Stoff-Elch (400g Backmischung zum Backen von 12 Zimt-Schnecken & im Stoff-Elch (CE-zertifiziert))". b) Dass der Stoffelch als Spielzeug für Kinder unter 36 Monaten geeignet sein muss, haben die Parteien hiermit nicht vereinbart. Eine entsprechende Vereinbarung ergibt sich auch nicht aus dem sonstigen Vorbringen der Parteien. Allein der Umstand, dass der Stoffelch für Kinder unter 36 Monaten nicht geeignet ist, würde deshalb nicht zur Mangelhaftigkeit der Ware führen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich allerdings auch nicht schon daraus, dass die Klägerin unter dem 13.7.2011 (vgl. Anl. B 4) das Label "freigegeben" hat, auf dem sich der Warnhinweis für Kinder unter 36 Monaten befindet, dass die Klägerin hiermit ausdrücklich bestätigt hat bzw. zwischen den Parteien vereinbart worden ist, dass das Spielzeug für Kinder unter 36 Monaten nicht geeignet sein muss. Nach Ansicht des Senates haben die Parteien zur Frage, für welches Alter der Stoffelch geeignet sein muss, vielmehr keine besondere Vereinbarung getroffen. Sie haben allerdings bezüglich der Beschaffenheit des Stoffelchs vereinbart, dass dieser in jedem Fall den Sicherheitsbestimmungen der "EN 71 Spielzeugnorm" zu entsprechen hat, "CE-zertifiziert" ist und damit eine ordnungsgemäße Kennzeichnung mit dem CE-Zeichen aufweist. Die Freigabe des Labels oder die Abstimmung des Produktmusters ändern hieran nichts. Es ist weder ersichtlich noch dem Vorbringen der Beklagten zu entnehmen, dass die Parteien mit der Abstimmung des Labels oder des Produktmusters überhaupt eine irgendwie geartete sicherheitstechnische Beschaffenheit des Produktes vereinbaren wollten. Vielmehr ist nach der als Anlage B 4 vorgelegten Korrespondenz entsprechend dem Vorbringen der Klägerin davon auszugehen, dass sich die Klägerin mit der Abstimmung des Labels im Juli 2010 nur vergewissern wollte, dass ihre Daten als sog. Quasi-Herstellerin des Produktes korrekt umgesetzt würden. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien mit der Abstimmung des Produktmusters am 9.8.2010 mehr als nur - wie die Klägerin vorgetragen hat - die optische und haptische Beschaffenheit des Stoffelches festlegen wollten. Dass die Parteien hierdurch, wie die Beklagte meint, gar eine von der am selben Tag im Kaufvertrag niedergelegten sicherheitstechnischen Beschaffenheitsvereinbarung abweichende Bestimmung hätten treffen wollen, hält der Senat für ausgeschlossen. c) Ein Mangel der Kaufsache liegt hiernach vor, wenn der als Verpackung verwendete Stoffelch den Sicherheitsbestimmungen gemäß den seinerzeit (d.h. zur Zeit des ab November 2010 beabsichtigten Vertriebes) geltenden Normen (EN) nicht entsprach und/oder keine ordnungsgemäße CE-Kennzeichnung aufwies. Das war hier nach Ansicht des Senates aber der Fall. Der Stoffelch entsprach der maßgeblichen EN nicht und war auch nicht "CE-konform". "CE-konform" ist ein Produkt nur dann, wenn Konformität zu den maßgeblichen Richtlinien besteht. Soweit das Produkt der zu einer Richtlinie ergangenen harmonisierten Norm, die in die nationalen Normenwerke der Mitgliedsstaaten umgesetzt wird, entspricht, ist davon auszugehen, dass es auch der entsprechenden Richtlinie genügt (vgl. Hoischer/Hesser, Technisches Zeichnen, 33. Aufl. 2011, S. 269); ein nicht der Norm entsprechendes Produkt wird daher auch der entsprechenden Richtlinie nicht entsprechen. aa) Für ab November 2010 vertriebene Produkte war insoweit maßgeblich die von der Beklagten in deutscher Fassung vorgelegte DIN EN 71-1:2005+A9:2009 (Anlage B 63), die zum 10.8.2010 die Vorgängernorm EN 71-1:2005+A8:2009 ersetzt hat (vgl. Amtsblatt der Europäischen Union vom 10.8.2010 C 216/1 sowie vom 1.9.2010 C 236/3). Diese Norm diente der Harmonisierung der mit der Zweiten Verordnung zum Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (Verordnung über die Sicherheit von Spielzeug) (- 2. GPSGV -, vgl. Anl. B 61) in Deutschland umgesetzten Richtlinie 88/378/EWG des Rates vom 3.5.1988 (vgl. Anl. B 62). Die Richtlinie 88/378/EWG galt ebenso wie die 2. GPSGV gemäß Artikel 1 bzw. § 1 für Spielzeug. Dabei waren als Spielzeug anzusehen "alle Erzeugnisse, die dazu gestaltet oder offensichtlich bestimmt sind, von Kindern im Alter bis 14 Jahren zum Spielen verwendet zu werden". Entsprechend wird auch in der maßgeblichen DIN EN 71-1 deren "Anwendungsbereich" bezeichnet "für Kinderspielzeug, d.h. für alle Erzeugnisse oder Materialien, die konstruiert bzw. eindeutig dafür bestimmt sind, von Kindern unter 14 Jahren zum Spielen benutzt zu werden. Es gilt für Spielzeug im Neuzustand, berücksichtigt jedoch sowohl die bei bestimmungsgemäßem bzw. vorhersehbarem Gebrauch vorhersehbare, übliche Benutzungsdauer als auch das übliche kindgemäße Verhalten" (vgl. Seite 9 der Anl. B 63). Das unter diese Vorschriften fallende Spielzeug durfte nur in den Verkehr gebracht werden, wenn es den in Anhang II der Richtlinie 88/378/EWG angegebenen wesentlichen Sicherheitsanforderungen auch unter Berücksichtigung der Dauer seines vorhersehbaren und normalen Gebrauchs entsprochen und bei einer bestimmungsgemäßen Verwendung unter Berücksichtigung des üblichen Verhaltens von Kindern die Sicherheit oder Gesundheit von Benutzern oder Dritten nicht gefährdet hat. Die DIN EN 71-1 enthält in Umsetzung der in Anhang II der Richtlinie 88/378/EWG (insbesondere unter II.1.d) genannten Sicherheitsanforderungen) unter Ziffer 5. spezifizierte Anforderungen an Spielzeug für Kinder unter 36 Monaten; u.a. dürfen bei der Zugprüfung nach 8.4.2.1 an dem Spielzeug keine Teile entstehen, die unabhängig von ihrer Position vollständig in den Zylinder nach 8.2 (Zylinder für kleine Teile) passen. bb) Es handelt sich bei dem als Verpackung für die Backmischung verwendeten Stoffelch um ein Spielzeug im Sinne der DIN EN 71-1:2005+A9+2009, das für Kinder unter 36 Monaten -- vorgesehen - bzw. im Sinne der Spielzeugrichtlinie 88/378/EWG "bestimmt" ist. Ob ein Spielzeug in diesem Sinne für Kinder unter 36 Monaten "vorgesehen" bzw. "bestimmt" ist, richtet sich allein danach, ob es grundsätzlich für Kinder unter 36 Monaten geeignet ist, weil es seiner Funktion, Abmessung und Eigenschaft nach Kinder unter 36 Monaten anspricht. Dies ist wegen des kleinen Kindern innewohnenden Kuscheldrangs in der Regel bei nach Plüschspielzeug aussehenden Artikeln der Fall, es sei denn, es sind zusätzliche Elemente vorhanden, die dem Kind das Kuscheln mit dem Artikel unmöglich machen. Insofern sind für die Beurteilung, welches Spielzeug für Kinder - insbesondere unter 36 Monaten - vorgesehen ist und welches nicht, heranzuziehen der DIN Fachbericht 125 "Klassifizierung von Spielzeug - Leitlinien" als deutschsprachige Veröffentlichung/Fassung des CEN-Reports CR 14379 "Classifications of toys - Guidelines", auf den die DIN EN 71-1:2005+A9:2009 unter A.34 Bezug nimmt, sowie die Leitlinie Nr. 11 über die Anwendung der Richtlinie 88/378/EWG vom 6.4.2009, Anl. K 16. Nach dieser Maßgabe ist auch der streitgegenständliche Stoffelch als ein Spielzeug anzusehen, das für Kinder unter 36 Monaten vorgesehen bzw. bestimmt ist. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der "Einleitung" der DIN EN 71-1:2005+A9:2009, nach der Spielzeug mit weicher Füllung und einfachen Formen zum Halten und Kuscheln - um ein solches handelt es sich bei dem Stoffelch - "für die Anwendung dieser Europäischen Norm als Spielzeug für Kinder unter 36 Monaten eingestuft" wird (vgl. S. 9 der Anlage B 63 unter 1.). Hiervon gehen übereinstimmend auch der von der Klägerin beauftragte TÜV Rheinland in seinem Prüfbericht (Anl. K 8) und das von der Beklagten beauftragte Institut E. A. GmbH in seinem Prüfbericht vom 12.10.2010 (Anl. K 5) aus. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es bei der Beurteilung, ob ein Spielzeug für Kinder unter 36 Monate "vorgesehen" bzw. "bestimmt" ist, auch bei der im vorliegenden Fall maßgeblichen seinerzeitigen Rechtslage nicht auf eine allein herstellerseitig vorgenommene Bestimmung an. Die Anbringung eines Warnhinweises auf Spielzeug, das wegen mutmaßlicher Gefahren für Kleinkinder nicht geeignet ist, kann deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch die Anbringung eines entsprechenden Warnhinweises "nicht für Kinder unter 36 Monaten geeignet" (sog. "Weg-Kennzeichnung") zu einem Spielzeug werden, das nicht für Kinder unter 36 Monaten "vorgesehen" bzw. "bestimmt" ist und deshalb die besonderen Anforderungen nach Ziffer 5 der DIN EN 71-1:2005+A9:2009 bzw. im Anhang II der Richtlinie 88/378/EWG nicht erfüllen muss. Die von der Beklagten angegebene Fundstelle in Zipfel/Radtke, Lebensmittelrecht, Loseblatt-Kommentar, Stand November 2011, § 30 LFGB Rdnr. 17 unterstützt die Ansicht der Beklagten nicht. Dort wird im Wesentlichen nur der Text von Nr. 1 der Anlage IV der Spielzeugrichtlinie 88/378/EWG wiedergegeben, wonach "Spielzeug, was nicht für Kinder unter 36 Monaten bestimmt ist, oder für diese Kinder gefährlich sein kann & mit einem Warnhinweis versehen sein (muss), sofern dieses Spielzeug nicht ganz offensichtlich für ältere Kinder bestimmt ist. Durch diesen vorgeschriebenen Warnhinweis & wird die bestimmungsgemäße Verwendung für diese Kinder ausgeschlossen." Wann bzw. unter welchen Voraussetzungen ein Spielzeug aber als Spielzeug für Kinder unter 36 Monaten "bestimmt" ist, findet sich hier nicht. Auch die von der Beklagten angeführte Fundstelle in Klindt, GPSG Kommentar, 2007, § 3 Rdnr. 17, ist schon nicht eindeutig im Sinne der Beklagten zu verstehen. Hier heißt es: "Im Übrigen kommt es erkennbar auf eine herstellerseitige Bestimmung im Hinblick auf das Spielen an, wenn die Verordnung und die Richtlinie davon sprechen, dass entweder die Gestaltung oder die offensichtliche Bestimmtheit zum Spielen vorliegen müssen. Eine reine Verwechslungsgefahr aus Sicht der Kinderaugen, die mit Erwachsenen-Gegenständen - z.B. Dekorationsartikeln - spielen wollen, ist daher nicht durch die EG-Spielzeugrichtlinie und die dortigen Sicherheitsanforderungen beschrieben." Der Verfasser Klindt geht offenbar, wofür im Übrigen auch dessen Ausführungen in der NJW 2012, 1489, 1491 unter Punkt 5. sprechen, davon aus, dass dem Hersteller durch eine herstellerseitige Bestimmung die Möglichkeit gegeben werden soll, durch die Art der von ihm vorgenommenen Widmung und Vermarktung festzulegen, ob es sich bei dem Produkt überhaupt um ein Spielzeug im Sinne der Spielzeugrichtlinie handelt. Darum geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Durch den am Stoffelch angebrachten Warnhinweis sollte nicht dessen Eigenschaft als "Spielzeug" im Sinne der Richtlinie bzw. der DIN EN 71-1:2005+A9:2009 abgeändert bzw. umgewidmet werden. Der Auffassung von Klindt wäre anderenfalls aber auch nicht zu folgen. Sinn und Zweck der die Spielzeug-Richtlinie 88/378/EWG und der diese konkretisierenden (harmonisierten) Norm DIN EN 71-1:2005+A9:2009 sowie des die Richtlinie umsetzenden 2. GPSG ist, dass Kinder vor den mit der möglichen Verwendung verbundenen Gefahren auch dann geschützt werden, wenn die Elternverantwortung - aus welchen Gründen auch immer - im Einzelfall nicht ausreicht (vgl. ähnlich die Erwägungen des VG Münster im Urteil vom 29.1.2010, 9 K 1667/07, des Bayerischen VGH im Urteil vom 11.7.2006, 25 B 05.753, das zu mit Lebensmitteln verwechselbaren Dekorationsartikeln ergangen ist, sowie des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen im Urteil vom 28.11.2003, Az. 21 A 1075/01, jeweils zitiert nach juris). Wenn ein Spielzeug seinen Funktionen, Abmessungen und Merkmalen nach für Kinder bis zu 36 Monaten entsprechend den Klassifizierungskriterien für diese Altersgruppe einzuordnen ist, ist es objektiv für diese Altersgruppe "bestimmt" bzw. "vorgesehen" und muss deshalb auch für diese Altersgruppe geeignet sein. Es darf Kinder unter 36 Monaten nicht gefährden und muss deshalb den Sicherheitsanforderungen für Spielzeug, das für Kinder unter 36 Monaten bestimmt ist, genügen. Dementsprechend darf der Warnhinweis "Nicht für Kinder unter drei Jahren (36 Monaten) geeignet" nicht auf Spielzeug angebracht werden, das die objektiven Kriterien der Eignung für Kinder unter drei Jahren erfüllt, jedoch Gefahren für Kinder unter drei Jahren aufweist. Dies ergibt sich eindeutig aus der zur Anwendung der Richtlinie 88/378/EWG erlassenen "Leitlinie Nr. 11", dort insbesondere unter Ziffer 2. und 3 (Anl. K 16). Die "Leitlinie Nr. 11" ist zwar nicht verbindlich, sie ist jedoch als Hilfe bei der Auslegung von Sinn und Zweck der Richtlinie, zu deren Anwendung sie aufgestellt worden ist, heranzuziehen. In den Vorbemerkungen der Nachfolge-Spielzeug-Richtlinie 2009/48/EG unter (30) wird dementsprechend nach Ansicht des Senates allein zur Klarstellung, nicht, weil sich dies nicht bereits aus der vorhergehenden Richtlinie ergeben würde, ausgeführt: "Um einen Missbrauch der Warnhinweise zur Umgehung der geltenden Sicherheitsanforderungen zu verhindern, was insbesondere bei dem Warnhinweis der Fall war, dass das Spielzeug nicht für Kinder unter 36 Monaten geeignet ist, ist es erforderlich, ausdrücklich vorzusehen, dass die für bestimmte Spielzeugkategorien vorgesehenen Warnhinweise nicht verwendet werden dürfen, wenn sie dem bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Spielzeugs widersprechen". Eine entsprechende Regelung findet sich auch in der ab dem 20.7.2011 geltenden Fassung des 2. GPSGV, § 11 Absatz 1. cc) Es ist hier davon auszugehen, dass es sich bei dem Stoffelch um ein Spielzeug handelt, das für Kinder unter 36 Monaten nicht geeignet ist, weil der Reißverschluss verschluckbare Kleinteile aufweist. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Gerichtes aus dem von der Klägerin eingereichten Prüfbericht des TÜV Rheinland (Anl. K 8), der als qualifizierter Parteivortrag anzusehen ist. Danach hat der Reißverschluss den im Rahmen der Prüfung, ob das Spielzeug konform der EN 71-1:2005+A9:2009 ist, durchgeführten Zugbelastungstest nicht bestanden. Diesen substantiierten Parteivortrag der Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich lediglich mit Nichtwissen bestritten. Sie hat außerdem behauptet, dass vom TÜV Rheinland nur eine ausschnittweise Prüfung vorgenommen worden sei bzw. die Prüfgrundlagen zeitlich nicht anwendbar seien. Dass der Zugbelastungstest entsprechend der im Bericht angegebenen Prüfgrundlage EN 71-1:2005+A9:2009 nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden wäre, hat sie dabei nicht behauptet, ebenso wenig, dass bei Anwendung einer anderen (welcher?) Prüfgrundlage ein Zugbelastungstest gar nicht erforderlich gewesen wäre oder für den Zugbelastungstest andere (sicherheitstechnische) Prüfungen hätten durchgeführt werden müssen als dies bei der angegebenen Prüfgrundlage der Fall war und dass der Stoffelch dann den Zugbelastungstest bestanden hätte. Auch in der Berufungsschrift legt die Beklagte nicht nachvollziehbar dar, aus welchen Gründen der Bericht des TÜV Rheinland unzutreffend wäre - die im Bericht genannte Prüfgrundlage ist die zeitlich anzuwendende - bzw. aus welchen Gründen bei einem erweiterten (nicht nur "beschränkten") Prüfungsumfang ein anderes Gesamtergebnis herauskommen könnte, wenn schon aufgrund Nichtbestehen eines Teilbereiches - des Zugbelastungstestes " die Prüfung nicht bestanden wird. Das Vorbringen der Beklagten reicht deshalb schon nicht aus, den substantiierten Parteivortrag der Klägerin, der gelieferte Stoffelch bestehe den Zugbelastungstest nicht, zu entkräften; es ist daher vom Vortrag der Klägerin auszugehen. Im Übrigen ist hier ohnehin die Beklagte für die Mangelfreiheit des Produktes beweispflichtig. Den ihr obliegenden Beweis, dass der Reißverschluss den Zugbelastungstest besteht, hat sie in erster Instanz nicht einmal angetreten. Dem jetzt in der Berufung diesbezüglich erfolgten Beweisangebot auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht nachzugehen. Es ist verspätet. Das Landgericht hatte im Termin vom 2.12.2011 darauf hingewiesen, dass für die streitentscheidende Frage, ob die Ware mit einem Mangel behaftet sei, der Prüfbericht Anlage K 8 heranzuziehen sei. Danach müsse der Stoffelch den Anforderungen entsprechen, die für Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren bestehen. Dies dürfte nicht der Fall sein, da sich vom Reißverschluss verschluckbare Kleinteile ablösten (vgl. Protokoll vom 2.12.2011, Bl. 104 d.A.). Hiernach war sowohl klar, dass für das Landgericht die Frage, ob der Stoffelch den Anforderungen des Zugbelastungstests genügt, erheblich war, als auch, dass das Gericht seinerzeit aufgrund des durch Anlage 8 erfolgten substantiierten Parteivortrags der Klägerin davon ausging, dass der Stoffelch den Anforderungen des Zugbelastungstests nicht genügte. Die Beklagte ist offenbar auch aufgrund dieses Hinweises schon seinerzeit davon ausgegangen, dass es deshalb ihr oblag, den substantiierten Vortrag der Gegenseite bezüglich Tatsachen, die einen Mangel begründen können, zu entkräften. Denn sie hat sich insoweit anschließend zu dem substantiierten Vortrag der Klägerin immerhin mit "Nichtwissen" erklärt. Dieses Bestreiten mit Nichtwissen war jedoch " wie ausgeführt - nicht ausreichend, den substantiierten Parteivortrag der Klägerin zu entkräften. Soweit die Beklagte erst in der Berufungsbegründungsschrift Sachverständigenbeweis für ihre Behauptung anbietet, dass sich bei dem Reißverschluss keine verschluckbaren Kleinteile ablösten, mithin der Stoffelch den Zugbelastungstest bestehe, ist dieses Verteidigungsmittel nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen; das Beweisangebot hätte bereits erstinstanzlich geltend gemacht werden können. Im Übrigen ergibt sich auch bereits aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten, dass der Stoffelch für Kinder unter 3 Jahren nicht geeignet ist. Insofern hat die Beklagte als Anlage B 7 einen "TEST REPORT" vom 3.8.2010 vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass das Spielzeug "for age 3 and up" geeignet ist. Außerdem hat sie an dem Stoffelch einen Warnhinweis angebracht bzw. anbringen lassen, nach dem der Stoffelch nicht für Kinder unter 3 Jahren geeignet ist. Einen solchen Warnhinweis würde man kaum anbringen (lassen), wenn das Spielzeug tatsächlich doch für Kinder unter 36 Monaten geeignet wäre. Letztlich stellt die Beklagte mit ihren Ausführungen in der Berufungsbegründung unter 1.2.3 sogar unstreitig, dass die Stoffelch-Verpackung nicht den speziellen Anforderungen an Spielzeug für Kinder unter drei Jahren gemäß Teil 1 Nr. 5 der DIN EN 71 entspricht. d) Die Rechte der Klägerin sind auch nicht nach § 442 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Sache nicht schon durch bzw. bei der Abstimmung des Labels erlangt. Hiervon könnte allenfalls ausgegangen werden, wenn die Klägerin bereits bei Abstimmung des Labels gewusst hätte, dass eine "Weg-Kennzeichnung" durch Anbringung des Warnhinweises nicht zulässig wäre bzw. dass dies kein Mittel war, mit dem eine CE-Konformität erreicht werden konnte, wenn der Stoffelch für Kinder unter 36 Monaten nicht geeignet war. Für diesen Umstand wäre die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Beweis hierzu ist aber nicht einmal angeboten worden. Eine Kenntnis der Klägerin bezüglich des Mangels folgt auch nicht schon automatisch daraus, dass die Klägerin im Rahmen der von ihr vertriebenen Produkte u.a. auch des Öfteren Spielzeug vertreibt. Die Klägerin durfte sich vielmehr darauf verlassen, dass die Hersteller der Produkte für die zum Inverkehrbringen erforderliche und hier vertraglich ausdrücklich vereinbarte CE-Zertifizierung der Spielzeuge Sorge tragen bzw. diese überprüfen. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall nicht etwa die Klägerin der Beklagten die Stoffelch-Verpackung vorgegeben, sondern die Beklagten diese von sich aus der Klägerin vorgeschlagen hat. e) Das Berufen auf die Unzulässigkeit der Kennzeichnung bzw. fehlende CE-Konformität durch die Klägerin ist nicht treuwidrig. Es sind wie bereits ausgeführt keine Umstände dafür vorgetragen, dass die Klägerin aufgrund überlegener Sachkunde wusste, dass mit dem auf dem Label angebrachten Warnhinweis eine CE-Konformität nicht erreicht werden konnte, wenn der Stoffelch nicht für Kinder unter 36 Monaten geeignet war. Zu einem Hinweis/einer Aufklärung der Beklagten diesbezüglich war sie deshalb nicht verpflichtet. 2. Gegen die Höhe der zugesprochenen Forderung einschließlich Zinsen werden mit der Berufungsbegründung keine Einwendungen erhoben. 3. Von Amts wegen abzuändern ist die erstinstanzliche Kostenentscheidung, allerdings nicht in dem Umfang wie die Klägerin meint. Nachdem die Klägerin die Klage gegenüber der ursprünglichen Beklagten in Form des Parteiwechsels zurückgenommen hatte und die außergerichtlichen Kosten der ehemaligen Beklagten der Klägerin bereits mit Beschluss vom 5.8.2011 auferlegt worden waren, war im Urteil erster Instanz eine Kostenentscheidung hinsichtlich der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten von Klägerin und jetziger Beklagter unter Anwendung der Baumbachschen Formel nach §§ 92, 269 Abs. 3 ZPO zu treffen. Bei der die Gerichtskosten betreffenden Kostenquote war zu berücksichtigen, dass im Verhältnis zur ehemaligen Beklagten aufgrund der diesbezüglich erfolgten Klagrücknahme lediglich eine der letztlich entstandenen drei Gerichtsgebühren angefallen ist. Bei den außergerichtlichen Kosten der Klägerin war zu berücksichtigen, dass die Klagrücknahme gegenüber der früheren Beklagten vor mündlicher Verhandlung erfolgt ist und bis dahin lediglich die Verfahrensgebühr angefallen war. Die Nebenentscheidungen beruhen im Übrigen auf §§ 92 Abs. 2 Ziffer 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.