9 W 40/23

Leitsatz: Ein Krankenversicherer darf eine Umwandlung eines Versicherungstarifs in den Basistarif von einer Gesundheitsprüfung abhängig machen (Anschluss OLG Köln, Urteil vom 2. November 2012 - I-20 U 151/12). Denn im Basistarif ist unter bestimmten Voraussetzung eine Risikoprüfung zulässig.(Rn.4) Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 01.06.2023, Az. 337 O 42/23, wird zurückgewiesen. I. Die nach § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe im Ergebnis zu Recht mangels hinreichender Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung abgelehnt; auch das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung. Prozesskostenhilfe ist nach § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO ‒ bei gegebener Bedürftigkeit ‒ nur zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Hinreichende Aussicht auf Erfolg ist dann anzunehmen, wenn der Rechtsstandpunkt des Antragstellers zumindest vertretbar ist und eine Beweisführung in Bezug auf streitige Tatsachen zumindest möglich erscheint. Hiervon kann auf Grundlage des wechselseitigen Parteivortrags vorliegend nicht ausgegangen werden. 1. Soweit der Antragsteller mit dem angekündigten Klageantrag zu Ziff. 1 eine Verurteilung der Antragsgegnerin auf Umwandlung der bestehenden Krankenversicherung in eine solche nach dem Basistarif rückwirkend zum 24.11.2020 begehrt, kann dahinstehen, ob und ggf. für welchen Zeitpunkt der in § 193 Abs. 5 VVG normierte Kontrahierungszwang bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen, d.h. bei Vorliegen eines annahmefähigen Angebots des (potentiellen) Versicherungsnehmers (vgl. OLG Köln, Urt. v. vom 02.11.2012, Az. I-20 U 151/12, Rn. 17 (juris)), überhaupt ‒ was das Landgericht verneint ‒ einen Anspruch auf einen entsprechenden Vertragsschluss gewährt (bejahend LG Dortmund, Urt. v. 16.08.2012, Az. 2 O 159/12; grds. ablehnend MüKoVVG/Kalis, 2. Aufl. 2017, § 193 Rn. 29; ablehnend jedenfalls für Anspruch auf rückwirkenden Abschluss OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, Az. I-20 U 142/13, Rn. 12 (juris); BeckOK VVG/Gramse, 19. Ed. 1.5.2023, § 193 Rn. 35; insoweit wohl auch OLG München, Beschl. v. 28.10.2011, Az. 25 W 1742/11, Rn. 8 (juris)). Denn auf Grundlage des wechselseitigen Parteivorbringens kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller die Erfüllung der Voraussetzungen des § 193 Abs. 5 VVG zum beanspruchten oder zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise nachzuweisen vermag. a) Das Landgericht ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin die Umwandlung des bestehenden Versicherungstarifs in den Basistarif von einer Gesundheitsprüfung abhängig machen durfte. § 203 Abs. 1 S. 3 VVG normiert ausdrücklich, dass im Basistarif eine Risikoprüfung zulässig ist, soweit sie für Zwecke des Risikoausgleichs nach § 154 VAG oder für spätere Tarifwechsel erforderlich ist. Ist der Versicherer aber zur Durchführung einer Risikoprüfung berechtigt, muss er zu diesem Zweck nach ganz überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur auch eine Gesundheitsprüfung einschließlich ärztlicher Untersuchung verlangen dürfen (ebenso OLG Köln, Urt. v. 02.11.2012, Az. I-20 U 151/12, Rn. 19, 21 (juris); OLG Koblenz, Urt. v. 03.02.2012, Az. 10 U 610/11, Rn. 11 (juris); Göbel/Köther, VersR 2014, 537, 543; BeckOK VVG/Gramse, 19. Ed. 1.5.2023, § 193 Rn. 38; MüKoVVG/Kalis, 2. Aufl. 2017, § 193 Rn. 31; Langheid/Rixecker/Muschner VVG, 7. Aufl. 2022, § 193 Rn. 77; Boetius/Rogler/Schäfer, Private Krankenversicherung, § 29 Rn. 177; Igl/Welti GesundheitsR, § 37 Rn. 47; a.A. nur LG Dortmund, Urt. v. 16.08.2012, Az. 2 O 159/12, Rn. 13 ff. (juris); Wiemer, VersR 2013, 614, Prölss/Martin/Voit VVG, 31. Aufl. 2021, § 193 Rn. 29; nicht tragend auch OLG Celle, Beschl. v. 06.09.2012, Az. 8 W 42/12). Soweit die Gegenauffassung dem Versicherer bereits ein entsprechendes Informationsbedürfnis mit dem Argument absprechen will, dass die Kenntnis von Vorerkrankungen für die Zwecke des Risikoausgleichs nach § 154 VAG (§ 12g VAG a.F.) nicht erforderlich sei, weil hierdurch verursachte Mehraufwendungen in jedem Fall ‒ bei fehlender Zurückführbarkeit auf Vorerkrankungen mangels deren Kenntnis dann als Mehraufwendungen aufgrund der Prämienbegrenzung nach § 152 Abs. 3 und 4 VAG ‒ umlagefähig seien (so Wiemer, a.a.O.), vermag dies nicht zu überzeugen. Denn § 154 Abs. 1 S. 3 VAG sieht für beide Fallgestaltungen gerade unterschiedliche Umlagesysteme vor: Während aufgrund von Vorerkrankungen entstehende Mehraufwendungen nur auf alle im Basistarif Versicherten zu verteilen sind, sind Mehraufwendungen, die aufgrund der Prämienbegrenzung nach § 152 Abs. 3 und 4 VAG entstehen, auf alle beteiligten Versicherungsunternehmen ‒ mithin auf alle in der privaten Krankenversicherung Versicherten ‒ zu verteilen. Auch soweit die Gegenauffassung dem Versicherer zwar mit Blick auf § 203 Abs. 1 S. 3 VVG ein entsprechendes Informationsbedürfnis zugesteht, ihn zu dessen Erfüllung aber auf eine Informationsgewinnung erst nach Abschluss des Vertrags notfalls im Wege der Auskunftsklage verweist (so i.Erg. LG Dortmund, a.a.O.; nicht tragend auch OLG Celle, a.a.O.), vermag dies im Hinblick auf die Unsicherheit und Langwierigkeit dieses Vorgehens nicht zu überzeugen (ebenso Göbel/Köther, VersR 2014, 537, 543). b) Auf Grundlage des wechselseitigen Parteivorbringens kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller im Rahmen der beabsichtigten Klage möglicherweise nachzuweisen vermag, dass er die von seiner Seite zu erfüllenden Voraussetzungen einer Gesundheitsprüfung in Form einer Rücksendung des ihm übersandten Fragebogens tatsächlich erfüllt hat. Zwar hat der Antragsteller ‒ nach Hinweis des Senats auch unter Beweisantritt durch „Parteivernehmung/-anhörung“ ‒ vorgetragen, den ihm von der Antragsgegnerin auf seinen Antrag vom 24.11.2020 hin übersandten Fragebogen im Dezember 2020 ausgefüllt an diese „über-“ bzw. „versandt“ zu haben (Schriftsätze vom 22.03.2023, 14.08.2023 und 21.09.2023). Die Beantwortung von Gesundheitsfragen setzt aber nicht nur die Absendung, sondern auch den Zugang der entsprechenden Erklärungen bei dem Versicherer voraus. Für diesen Zugang ist der Anspruchssteller nach § 193 Abs. 5 VVG nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet. Die Antragsgegnerin hat bestritten, ein entsprechendes Schreiben des Antragstellers erhalten zu haben. Es ist nicht erkennbar, dass der Antragsteller den ihm damit obliegenden Beweis eines Zugangs des ausgefüllten Fragebogens bei der Antragsgegnerin mit den von ihm angebotenen Beweismitteln führen könnte. Selbst wenn sich das erkennende Gericht im Rahmen einer persönlichen Anhörung des Antragstellers nach § 141 ZPO und ggf. einer sich anschließenden Parteivernehmung nach § 448 ZPO eine Überzeugung von der Richtigkeit seines Vortrags hinsichtlich einer Versendung des ausgefüllten Fragebogens an die Antragsgegnerin bilden sollte, wäre damit noch kein Nachweis für dessen Zugang bei der Antragsgegnerin geführt. Insbesondere greifen insoweit nicht zugunsten des Antragstellers die Grundsätze des Anscheinsbeweises ein. Ein Anscheinsbeweis setzt einen typischen Geschehensablauf voraus, bei dem nach der Lebenserfahrung regelmäßig von einem bestimmten Ereignis auf einen bestimmten Erfolg geschlossen werden kann und umgekehrt. Nach den Erfahrungen des täglichen Lebens kommt es aber auch unter normalen Postverhältnissen immer wieder vor, dass abgeschickte Briefe den Empfänger nicht erreichen (BGH, Urt. v. 27.05.1957, Az. II ZR 132/56, Rn. 7 (juris); BGH, Urt. v. 17.02.1964, Az. II ZR 87/61; OVG Lüneburg, Beschl. v. 30.04.2020, Az. 8 LA 10/20, Rn. 4 (juris); Mrosk, NJW 2013, 1481). Dies gilt nicht nur für die Jahre 1950 und 1955 (so BGH, Urt. v. 27.05.1957, Az. II ZR 132/56, Rn. 7 (juris)), sondern auch noch für das Jahr 2020. So sind allein bei der Bundesnetzagentur im Jahr 2020 18.867 Beschwerden im Bereich Brief mit 32.339 Beschwerdegründen eingegangen, wovon sich 14 % ‒ mithin rund 4.500 Beschwerdegründe ‒ auf die Kategorie „Verlust/Beschädigung/Entwendung“ von Briefsendungen bezogen (Tätigkeitsbericht Post 2020/2021, abrufbar auf der Webseite der Bundesnetzagentur, www.bundesnetzagentur.de). Bei der Bewertung dieser Zahlen ist zudem zu berücksichtigen, dass nur in den wenigsten Fällen der Verlust einer Briefsendung überhaupt bemerkt und im Anschluss dann noch eine Beschwerde bei der Bundesnetzagentur erhoben werden wird. Auch wenn die Zahl verloren gegangener Postsendungen im Verhältnis zur Gesamtmenge des Postaufkommens gleichwohl weiterhin gering sein mag, kann vor diesem Hintergrund weder der Verlust noch der Zugang einer Sendung als typisch angesehen werden. Für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises zugunsten des tatsächlichen Zugangs einer (unstreitig oder nachweislich) versandten Briefsendung ist dann aber kein Raum. Davon abgesehen verbleibt es auch bei der weiterhin nicht ausgeräumten Widersprüchlichkeit des Vortrags des Antragstellers zu den Umständen der Rücksendung des Fragebogens, wonach er diesen einerseits in Bezug auf den Zahnbefund selbst ausgefüllt habe, weil er damals keinen Zahnarzt gehabt habe (Schriftsätze vom 22.03.2023 und 14.08.2023), er aber andererseits die zur Beantwortung der Gesundheitsfragen erforderlichen Informationen von seinem Zahnarzt erhalten haben will (Schriftsatz vom 21.09.2023). c) Die beabsichtigte Klage hat auch nicht zumindest in Bezug auf eine Umwandlung des bestehenden Tarifs in den Basistarif zum 01.12.2022 Aussicht auf Erfolg. Zwar liegt nach inzwischen durchgeführter Gesundheitsprüfung nunmehr ein annahmefähiges Angebot des Antragstellers vor. Nachdem der Antragsteller den diesbezüglichen Antrag der Antragsgegnerin auf Wechsel in den Basistarif aber abgelehnt hat, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für eine klagweise Durchsetzung des entsprechenden Anspruchs nicht. 2. Vor diesem Hintergrund hat auch der angekündigte Klageantrag zu Ziff. 2, mit dem der Antragsteller eine Verurteilung der Antragsgegnerin zur Rückzahlung der Differenz der gezahlten Prämien sowie zur Erstattung im bestehenden Tarif nicht gedeckter Zahnbehandlungskosten begehrt, keine hinreichenden Aussichten auf Erfolg. a) Ein Anspruch auf vertraglicher Grundlage besteht mangels eines Anspruchs auf einen rückwirkenden Abschluss des Versicherungsvertrags nicht. b) Auch eine Erstattung der entsprechenden Beträge im Wege des Schadensersatzes kommt vorliegend nicht in Betracht. Eine Erstattungspflicht betreffend vor Vertragsbeginn entstandener Kosten im Wege des Schadensersatzes erscheint zwar grundsätzlich in Fällen denkbar, in denen der Versicherer die Annahme des Antrages schuldhaft verzögert (OLG München, Beschl. v. 28.10.2011, Az. 25 W 1742/11, Rn. 8 (juris)). Entsprechendes dürfte für eine Erstattung infolge einer pflichtwidrig verzögerten Tarifumstellung zu viel gezahlter Beiträge gelten. Eine solche schuldhafte Verzögerung der Antragsbearbeitung ist seitens des Antragstellers aber vorliegend nicht dargetan. Sie kann insbesondere nicht darin gesehen werden, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller nicht auf die ‒ jedenfalls aus ihrer Sicht ‒ ausstehende Rücksendung des ihm übersandten Fragebogens hingewiesen hat. Die Antragsgegnerin durfte bei ausbleibender Rücksendung vielmehr ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Antragsteller seinen Antrag auf Umstellung des Tarifs ‒ namentlich aufgrund einer Verbesserung seiner Einkommenssituation ‒ nicht weiterverfolgen wollte. Auch soweit der Antragsteller vorgetragen hat, dass er „mehrfach“ versucht habe, „die Beklagte telefonisch und per Brief anzusprechen“, aber „jeweils keinerlei Reaktionen“ erfolgt seien (Schriftsatz vom 02.06.2023), genügt dieser Vortrag nicht, eine schuldhafte Verzögerung der Antragsbearbeitung seitens der Antragsgegnerin darzulegen. Abgesehen davon, dass der Vortrag mangels Benennung der konkreten Umstände der entsprechenden Anfragen schon in sich nicht hinreichend substantiiert ist, um eine Pflichtverletzung der Antragsgegnerin bei der Antragsbearbeitung zu begründen, steht er auch in Widerspruch zu dem weiteren Vortrag des Antragstellers, dass die Antragsgegnerin auf seine Nachfragen im April und Mai 2021 mit dem als Anlage K4 vorgelegten Schreiben vom 14.07.2021 reagiert habe (Schriftsatz vom 22.03.2023). II. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Gerichtskosten (eine Festgebühr in Höhe von 66,- € nach Nr. 1812 KV GKG) hat der Antragsteller gemäß § 22 Abs. 1 GKG zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet, § 127 Abs. 4 ZPO. Die Rechtsbeschwerde war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.