Ausl 301 AR 101/18

Leitsatz: Umfasste das Strafverfahren bei einer zum Zwecke der Strafvollstreckung aufgrund eines Europäischen Haftbefehls begehrten Auslieferung zwei Tatsacheninstanzen, ist bei einer Verurteilung in Abwesenheit des Verfolgten allein darauf abzustellen, ob der Verfolgte in zweiter Instanz persönlich anwesend war oder insoweit einer der Ausnahmegründe der §§ 83 Abs. 2 - 4 IRG vorliegt (Anschluss an EuGH, Urteil vom 10. August 2017, C-270/17, IWRZ 2017, 274).(Rn.12) 1. Die Auslieferung des Verfolgten nach Kroatien zur Strafvollstreckung aufgrund des Europäischen Haftbefehls des Landgerichts in V./Kroatien vom 16. Oktober 2017 wird für derzeit unzulässig erklärt. 2. Der Auslieferungshaftbefehl des Senats vom 22. Juni 2018 wird aufgehoben. Die sofortige Freilassung des Verfolgten wird angeordnet, soweit nicht gegen ihn in anderer Sache eine Haftanordnung besteht. 3. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Verfolgten fallen der Staatskasse zur Last. 4. Eine Entschädigung für die erlittene Auslieferungshaft wird nicht willigt. I. Gegen den sich nach vorläufiger Festnahme am 26.05.2018 aufgrund Auslieferungshaftbefehls des Senats vom 22.06.2018 in Auslieferungshaft befindlichen Verfolgten besteht ein Europäischer Haftbefehl des Landgerichts in V./Kroatien vom 16.10.2017, aus welchem sich ergibt, dass er durch Urteil des Gemeindegerichts in X./Kroatien vom 30.09.2013 in Verbindung mit dem Urteil des Komitatsgerichtes in X./Kroatien vom 28.01.2015 wegen Diebstahls im besonders schweren Fall gemäß Artikel 217 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Artikel 216 Abs. 1 des kroatischen Strafgesetzbuchs rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt wurde, die noch vollständig zur Verbüßung ansteht. Die dem Verfolgten zur Last liegende Tat wird im Europäischen Haftbefehl nebst rechtlicher Würdigung wie folgt umschrieben: Wird ausgeführt: Der Verfolgte hat bei seinen richterlichen Anhörungen vor dem Amtsgericht G. am 27.05.2018, 12.06.2018 und 04.07.2018 einer vereinfachten Auslieferung nicht zugestimmt und zahlreiche Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Auslieferung erhoben. Unter anderem hat er auch über seinen Rechtsbeistand vorgebracht, in der ersten Hauptverhandlung zu einer Bewährungsstrafe, jedoch sodann auf die Berufung der Staatsanwaltschaft zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilt worden zu sein. An der Berufungshauptverhandlung sei er nicht anwesend gewesen. Er habe daran nicht teilnehmen können, da er zu diesem Zeitpunkt bereits von Kroatien nach Slowenien ausgeliefert worden sei. Mit Schrift vom 16.08.2018 hat die Generalsstaatsanwaltschaft Antrag auf Zulässigkeitserklärung der Auslieferung im nachgesuchten Umfang gestellt und eine Bewilligungsvorabentscheidung getroffen. Aufgrund der Einwendungen des Verfolgten hat der Senat eine weitere Sachaufklärung für notwendig angesehen und die Generalstaatsanwaltschaft gebeten, bei den kroatischen Justizbehörden um die Vorlage der Urteile des Gemeindegerichts in X./Kroatien vom 30.09.2013 und des Komitatsgerichts in X./Kroatien vom 28.01.2015 nachzusuchen sowie um Beantwortung weiterer Fragen gebeten, wobei wegen der weiteren Einzelheiten insoweit auf den Senatsbeschluss vom 19.09.2018 verwiesen wird. Hierauf wurden durch das Komitatsgericht in V./Kroatien mit Schreiben vom 17.10.2018 über die Generalsstaatsanwaltschaft die angeforderten Urteile vorgelegt und folgende weitere Erklärung abgegeben: Wird ausgeführt: Zu diesen Erkenntnissen wurde dem Rechtsbeistand rechtliches Gehör gewährt. Dieser hat sich nicht weiter geäußert. II. Die Auslieferung des Verfolgten nach Kroatien zur Strafvollstreckung aufgrund des Europäischen Haftbefehls des Landgerichts in V./Kroatien vom 16.10.2017 ist als derzeit nicht zulässig anzusehen, da das Urteil des Komitatsgerichtes in X./Kroatien vom 28.01.2015 in Abwesenheit des Verfolgten ergangen ist und sich hieraus ein Auslieferungshindernis nach §§ 83 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 IRG ergibt. 1. Nach § 83 Abs. 1 Nr. 2 IRG ist eine Auslieferung eines Verfolgten zur Strafvollstreckung aufgrund eines Europäischen Haftbefehls nicht zulässig, wenn die verurteilte Person zu der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung nicht persönlich erschienen ist, es sei denn die verurteilte Person wurde rechtzeitig und persönlich zu der Verhandlung, die zu dem Urteil geführt hat, geladen oder auf andere Weise tatsächlich offiziell von dem vorgesehenen Termin und Ort der Verhandlung, die zu dem Urteil geführt hat, in Kenntnis gesetzt, so dass zweifelsfrei nachgewiesen wurde, dass die verurteilte Person von der anberaumten Verhandlung Kenntnis hatte und dabei darauf hingewiesen wurde, dass ein Urteil auch in ihrer Abwesenheit ergehen kann (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 IRG). Auch reicht es aus, wenn die verurteilte Person in Kenntnis der anberaumten Verhandlung einen Verteidiger bevollmächtigt hat, sie in der Verhandlung zu verteidigen, und sie durch diesen in der Verhandlung tatsächlich verteidigt wurde (§ 83 Abs. 2 Nr. 3 IRG). 2. Zum Begriff der „Verhandlung“ bei Verfahren, welche mehrere Instanzen umfassen, hat der EuGH mit Urteil vom 10.08.2017 (C-270/17; abgedruckt bei juris) im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens Stellung genommen. Im Hinblick auf den zu § 83 Abs. 2 IRG weitgehend wortgleichen Art. 4a RbEuHB hat er unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR ausgesprochen, dass bezüglich der Auslegung des auch dort verwandten Begriffs der „Verhandlung“ maßgeblich auf den Gesichtspunkt der Rechtskraft der Entscheidung oder des Urteils abzustellen sei. Deshalb müsse in den Fällen, in denen ein zweistufiges System bestehe und der der Strafprozess mehrere Verfahren umfasse, was zum Erlass aufeinanderfolgender justizieller Entscheidungen führen könne, ermittelt werden, welche dieser Entscheidungen die rechtskräftige Verurteilung enthalte. Dies sei das Verfahren, das zur letzten dieser Entscheidungen geführt habe, sofern das fragliche Gericht rechtskräftig über die Schuld des Betroffenen entschieden und ihn zu einer Strafe wie einer freiheitsentziehenden Maßregel verurteilt hat, nachdem es die belastenden und die entlastenden Umstände in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht geprüft und dabei gegebenenfalls seine persönliche Situation berücksichtigt habe. Danach sei Art. 4a des RbEuHB, welche die Zurückweisung der Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls rechtfertige, nicht anwendbar, wenn der Betroffene vor dem Gericht, das den Sachverhalt erneut zu prüfen hatte, erschienen ist, nicht dagegen im ersten Rechtszug. Dagegen müsse die vollstreckende Justizbehörde die in diesem Artikel vorgesehenen Prüfungen vornehmen, wenn der Betroffene im ersten Rechtszug erschienen sei, nicht dagegen vor dem Gericht, das den Sachverhalt erneut zu prüfen gehabt habe (EuGH a.a.O). 3. Aufgrund der gebotenen rahmenbeschlusskonformen Auslegung (EuGH, Urteile vom 16.06.2005, C-105/03 - Pupino - NJW 2005, 2839 und vom 29.06.2017, C-579/15 - Popławski) beeinflusst diese Vorgabe auch das nationale Verständnis des Begriffs der Verhandlung in §§ 83 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 IRG, weshalb der Senat seine bisherige Rechtsprechung, wonach die in § 83 Nr. 3 IRG a.F. aufgestellten besonderen Anforderungen für Auslieferungen aufgrund eines Abwesenheitsurteils für ein Berufungsverfahren jedenfalls dann gelten, wenn in diesem erstmals eine gerichtliche Verurteilung ausgesprochen oder aber die Strafe über das in erster Instanz verhängte Strafmaß hinaus erhöht wurde (vgl. hierzu Senat Beschlüsse vom 29.06.2015, 1 AK 10/15 und vom 12.0.2013, 1 Ws 141/12, jeweils abgedruckt bei juris, OLG Stuttgart StV 2005, 284, OLG Köln Strafo 2015, 77; Ahlbrecht/Böhm/Esser/Eckelmanns, Internationales Strafrecht, 2 Auflage 2018, Rn. 1051) jedenfalls für eine Auslieferung aufgrund eines Europäischen Haftbefehls entsprechend anpasst. 4. Der Senat geht nach Auswertung des Urteils des Komitatsgerichts in X./Kroatien vom 28.01.2015 davon aus, dass es sich bei diesem ausdrücklich als Berufung bezeichneten Verfahren nicht lediglich um eine revisionsrechtliche Kontrolle des Urteils des Gemeindegerichts in X./Kroatien vom 30.09.2013 handelt, sondern auch die Verurteilung in tatsächlicher Hinsicht, wenn auch nach Aktenlage und in Abwesenheit des Verfolgten, zur Überprüfung anstand, so dass das Komitatsgericht in X./Kroatien den Verfolgten auch aus tatsächlichen Gründen hätte freisprechen oder aufgrund anderer tatsächlicher Feststellungen in der Hauptverhandlung hätte verurteilen können. Insoweit konnte der Senat mangels Vorlage der einschlägigen Verfahrensbestimmungen und der gebotenen vertieften Befassung mit dem kroatischen Verfahrensrecht jedoch noch keine abschließende Bewertung treffen, sondern hat wegen der bereits mehr als drei Monate andauernden Inhaftierung bei einer insgesamt zu vollstreckenden Freiheitsstrafe von einem Jahr eine nach Aktenlage sich aufdrängende vorläufige Beurteilung vorgenommen. Dies eröffnet der Generalstaats-anwaltschaft jedoch die Möglichkeit eines Nachverfahrens (§ 33 IRG), wenn sich wider Erwarten ergeben sollte, dass Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahren vor dem Komitatsgericht in X./Kroatien eine reine Rechtsprüfung gewesen sein sollte. 5. Soweit das Komitatsgericht in V./Kroatien mit Schreiben vom 17.10.2018 mitgeteilt hat, dass nach kroatischem Verfahrensrecht (Art. 475 Abs. 2 des Gesetzes über das Strafverfahren) die Parteien über die Sitzung des zweitinstanzlichen Gerichts nur dann benachrichtigt werden, wenn sie dies innerhalb der für die Berufung geltenden Frist beantragen, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden, ob diese Bestimmung mit dem Urteil des EuGH vom 10.08.2017 (C-270/17; abgedruckt bei juris) vereinbar ist. Zwar neigt der Senat - unbeschadet einer ggf. notwendigen Vorlage an den EuGH - durchaus zur Ansicht, dass ein vorheriger ausdrücklicher Verzicht auf die Rechte aus Art. 4a RbEuHB bzw. § 83 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 IRG rechtlich möglich sein muss, eine solche rechtserhebliche Preisgabe von Rechten lag jedoch schon deshalb nicht vor, weil sich aus dem Schreiben des Komitatsgericht in V./Kroatien vom 17.10.2018 nicht ergibt, dass der Verfolgte durch das Gericht oder über seine Rechtsbeiständin ausdrücklich hierüber belehrt worden wäre. Im Übrigen hat der Verfolgte -durch die kroatischen Justizbehörden trotz ausdrückliche Anfrage nicht wiederlegt- vorgetragen, an der Verhandlung vor dem Komitatsgericht in X./Kroatien schon deshalb nicht habe teilnehmen können, weil er zum diesem Zeitpunkt bereits von Kroatien nach Slowenien ausgeliefert worden sei (vgl. hierzu Senat Beschluss vom 21.04.2017, Ausl 301 AR 75/17, abgedruckt bei juris). III. Die Entscheidung über die Zulässigkeit bedingt die Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls vom 22.06.2018. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 IRG i.V.m. § 467 Abs. 1 StPO. Dagegen scheidet eine Entschädigungspflicht nach dem Gesetz über die Entschädigung in Strafverfolgungssachen der Staatskasse für die vollzogene Auslieferungshaft aus, weil eine entsprechende Anwendung dieses Gesetzes auf die Auslieferungshaft grundsätzlich ausgeschlossen ist und ein Fall, in welchem Behörden der Bundesrepublik Deutschland die nach deutschem Recht unberechtigte Verfolgung zu vertreten hätten, nicht vorliegt.