1 ORs 35 Ss 322/23

Leitsatz: Duldet der eine Sache für den Berechtigten Verwahrende aufgrund einer Täuschung über die Berechtigung irrtumsbedingt die Wegnahme der Sache durch den Nichtberechtigten, liegt hierin eine dem Berechtigten nach den Grundsätzen der "Lagertheorie" (BGH Beschluss vom 18. Mai 2022 - 1 StR 55/22) zuzurechnende Vermögensverfügung, die beim Berechtigten zum Verlust des mittelbaren Besitzes und zu einem Vermögensschaden führt, sofern dem mittelbaren Besitz ein wirtschaftlich messbarer Wert beizumessen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der über den unmittelbaren Besitz an der Sache verfügende Verwahrer (Besitzmittler) genaue Kenntnis von der Person des Berechtigten (mittelbarer Besitzers) hat.(Rn.16) 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts M. vom 9. Februar 2023 wird auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe, die dem Verteidiger Gelegenheit zur Gegenäußerung gegeben hat, unter Berichtigung des Schuldspruchs mit der Maßgabe einstimmig als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte des Betrugs und der versuchten Nötigung schuldig ist. 2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 und 3 StPO). 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen (§ 473 Abs.1 Satz 1 StPO). I. Das Amtsgericht B. verurteilte den Angeklagten am 03.08.2022 wegen Diebstahls und Nötigung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten. Die gegen dieses Urteil vom Angeklagten form- und fristgerecht eingelegte Berufung verwarf das Landgericht M. durch Urteil vom 09.02.2023 mit der Maßgabe, dass der Angeklagte wegen Unterschlagung und versuchter Nötigung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt wurde. Die gegen dieses Urteil vom Angeklagten form- und fristgerecht eingelegte und auf die allgemeine Sachrüge sowie die Aufklärungsrüge gestützte Revision, mit der er eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des Landgerichts M. erstrebt, hat keinen Erfolg. Zu berichtigen war gem. § 354 Abs. 1 StPO allerdings der Schuldspruch zur Tat 1 Ziff. 1, da sich der Angeklagte des Betrugs und nicht der Unterschlagung strafbar gemacht hat. II. Die zulässige Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Sie ist offensichtlich unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) ist unzulässig und im Übrigen auch unbegründet. a. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sind die behaupteten Verfahrensmängel so genau mitzuteilen, dass vom Revisionsgericht geprüft werden kann, ob der geltend gemachte Verfahrensverstoß vorliegt, wenn die mitgeteilten Tatsachen bewiesen werden. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, eine bestimmte Tatsache, die das Gericht zu ermitteln unterlassen hat, und das Beweismittel zu bezeichnen, dessen es sich hätte bedienen sollen (BGH, Urteil v. 29. Juni 2021 – 1 StR 287/20 –, juris Rn. 14). Darüber hinaus muss bestimmt behauptet und konkret angegeben werden, welche Umstände das Gericht zu weiteren Ermittlungen hätte drängen müssen und welches Ergebnis von der unterbliebenen Beweiserhebung zu erwarten gewesen wäre (BGH, aaO). Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung – wie auch die Generalstaatsanwaltschaft ausführt – nicht gerecht. Denn der Revisionsführer teilt schon nicht mit, welche relevanten Angaben der Zeuge P. im Sinne eines Beweisergebnisses in der Hauptverhandlung tätigen werde. Die Revisionsbegründung beschränkt sich lediglich auf die pauschalen Ausführungen, der Zeuge P. sei „[...] zu den Umständen der genauen Informationsermittlung bezüglich der Versteuerung der Terrassendielen und der Berücksichtigung im Rahmen der buchhalterischen Erfassung zu vernehmen [...]“. b. Im Übrigen erweist sich die Aufklärungsrüge auch als unbegründet. Das Revisionsgericht prüft insoweit die mögliche Erheblichkeit einer vom Tatgericht unterlassenen Beweiserhebung unter Heranziehung des für die Begründetheit der Rüge relevanten Stoffs, vor allem anhand der tatrichterlichen Urteilsgründe und der Akten, sowie insbesondere auch die Frage, ob sich die unterlassene Beweiserhebung dem Tatrichter nach der Sachlage aufdrängen musste (BayObLG, Beschl. vom 21. April 2023 – 205 StRR 63/23 –, juris Rn. 28; KK-StPO/Krehl, 9. Aufl. 2023, StPO § 244 Rn. 220 m. w. N.). Entscheidend ist dabei allein, ob nach „Sicht der Dinge“ des Revisionsgerichts die Durchführung der in Rede stehenden Beweiserhebung zur weiteren Aufklärung erforderlich gewesen wäre (BayObLG, aaO). Hiervon ausgehend drängte die Sachlage nicht zur Erhebung der von der Revision vermissten Beweismittel. Die Generalstaatsanwaltschaft hat hierzu zutreffend ausgeführt: „[...] Mit Blick darauf, dass sich die schriftliche Sachverhaltsdarstellung der ABC Steuerberatungsgesellschaft mbH – wie die Kammer zutreffend erkannte – zu Geschäftsvorfällen verhält, die im Verhältnis zwischen dem Angeklagten und dem Geschädigten H. stattgefunden haben sollen, ohne dass mit deren Beobachtung durch den kanzleiintern zuständigen Steuerberater selbst zu rechnen gewesen wäre, musste sich dessen Vernehmung gerade nicht aufdrängen. Dass dieser etwa Gesprächen zwischen dem Angeklagten und dem Geschädigten beigewohnt habe, in denen – aus völlig unerfindlichen und angesichts der finanziellen Situation des Angeklagten fernliegenden Gründen – beispielsweise ein Erlass über 4.400,00 € von dem Angeklagten erklärt worden sein soll, behauptet die Revision auch nicht“. 2. Der sachlich-rechtlichen Nachprüfung hält das Urteil des Landgerichts insoweit stand, als es keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen lässt, welche zu einer Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts nötigen. Der Angeklagte hat sich im Fall der Tat Ziff. 1 allerdings nicht der Unterschlagung (§ 246 Abs. 1 StGB), sondern des Betrugs gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Das Landgericht hat zu der als Unterschlagung bewerteten Tat Ziff. 1 – zusammengefasst – folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte organisierte ab dem Frühjahr 2017 für H. an dessen Häusern Umbauarbeiten, vergab nach Absprache mit H. Aufträge an Handwerksfirmen, organisierte den Ablauf an der Baustelle und führte teilweise auch selbst Arbeiten durch. Seine Entlohnung erfolgte „schwarz“. Im Absprache mit H. bestellte er für diesen bei einer Baufirma 100 Terrassendielen nebst Befestigungsmaterial zum Preis von rund 7.500,-€ brutto. Die Dielen, die an einem der Häuser des H. verbaut werden sollten, wurden nach Bezahlung durch H. am 17.11.2017 an S. geliefert, da der Angeklagte in Absprache mit H. mit S. vereinbart hatte, dass die Dielen auf dem Gelände seiner Firma vorübergehend gelagert werden. Dort befanden sich die Dielen – da es zu einer Verzögerung am Bauvorhaben des H. gekommen war - bis in das Jahr 2020. Als sich im Sommer 2020 H. bei S. nach seinen Dielen erkundigte und diesen darauf hinwies, dass er diese demnächst benötige und abzuholen gedenke, wies dieser H. darauf hin, dass sich der Angeklagte und er wegen der Abholung der Dielen untereinander einigen sollten. Während S. bis zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen war, es handle sich bei den auf dem Gelände seiner Firma eingelagerten Dielen um die des Angeklagten, wollte er die Dielen nunmehr für denjenigen auf seinem Betriebsgrundstück aufbewahren, dem sie tatsächlich zustehen. Der Angeklagte, der sich zwischenzeitlich mit H. zerstritten hatte und der Meinung war, seine „Schwarzarbeit“ sei von diesem nicht ausreichend vergütet worden, entschloss sich nun, die Dielen bei S. abzuholen und für eigene Zwecke auf einer Baustelle seines neuen Arbeitgebers – gegen Bezahlung durch diesen - zu verbauen. Dabei wusste er, dass ihm ein Zahlungsanspruch aufgrund der mit H. getroffenen Vereinbarung, dass die Arbeiten des Angeklagten ‚ohne Rechnung‘ erbracht werden, tatsächlich nicht zustand. Der Angeklagte wusste auch, dass die Terrassendielen im Eigentum von H. standen und dass er nicht berechtigt war, die Dielen an sich zu nehmen und sie für eigene Zwecke zu verwenden. Überdies wusste der Angeklagte, dass H. auch nicht bereit war, ihm die Terrassendielen zu überlassen. In Ausführung seines Entschlusses fuhr er am 13.11.2020 zur Firma. des S., um die Dielen dort abzuholen. S. war zu diesem Zeitpunkt nicht im Betrieb anwesend. Gegenüber dem auf dem Betriebsgelände anwesenden Mitarbeiter seiner Firma behauptete der Angeklagte bewusst wahrheitswidrig, er sei Eigentümer der Dielen. Hierauf ließ dieser Mitarbeiter es zu, dass der Angeklagte die Terrassendielen und das noch vorhandene Befestigungsmaterial aus dem Regal nahm und auflud. Der Angeklagte verbrachte die Dielen zum späteren Einbau zur Baustelle seines neuen Arbeitgebers und verbaute diese (teilweise) in den folgenden Tagen. 3. Nach dem festgestellten Sachverhalt spiegelte der Angeklagte dem Mitarbeiter der Firma des S. bewusst wahrheitswidrig vor, verfügungsberechtigter Eigentümer der dem H. gehörenden Dielen zu sein, woraufhin dieser irrtumsbedingt die Wegnahme der Dielen durch den Angeklagten zuließ und dadurch über das Vermögen des H. zu dessen Lasten verfügte. Hinter diesem sog. Dreiecksbetrug tritt die Unterschlagung wegen der in § 246 Abs. 1 StGB ausdrücklich geregelten formellen Subsidiarität zurück (vgl. BGH, Beschl. v. 11. August 2021 – 3 StR 63/21 –, juris Rn. 35 f.; Schönke/Schröder/Bosch, 30. Aufl. 2019, StGB § 246 Rn. 32). a. Unter einer Vermögensverfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen des Getäuschten zu verstehen, das unmittelbar eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne bei dem Getäuschten selbst oder einer dritten Person herbeiführt (BGH, Urteil v. 11. März 1960 – 4 StR 588/59 –, juris Rn. 25). Zum Vermögen gehört nach dem nach ständiger Rechtsprechung maßgeblichen wirtschaftlichen Vermögensbegriff (vgl. BGH, Urteil v. 11. April 2018 – 5 StR 595/17 –, juris Rn. 21) die Gesamtheit der geldwerten Güter einer natürlichen oder juristischen Person abzüglich der Verbindlichkeiten (BGH, Beschl. v. 26. Juni 2019 – 1 StR 551/18 –, juris Rn. 24). Erfasst wird damit auch der (mittelbare) Besitz an einer Sache (BGH, Beschl. v. 10. November 2016 – 4 ARs 17/16 –, juris Rn. 8; OLG Düsseldorf NJW 1988, 922 [923]; Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 263 Rn. 91; Schönke/Schröder/ Perron, 30. Aufl. 2019, StGB § 263 Rn. 94; ERST/Saliger, 2017, StGB § 263 Rn. 142), sofern mit dem Besitz ein wirtschaftlich messbarer Gebrauchsvorteil verbunden ist (vgl. BGH, Urteil v. 16. August 2017 – 2 StR 335/15 –, juris Rn. 20). Der Vermögensverfügung kommt die Aufgabe zu, den (Sach-)Betrug als Selbstschädigungsdelikt von den Fremdschädigungsdelikten, insbesondere dem (Trick-)Diebstahl abzugrenzen (Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 263 Rn. 70 m. w. N.). Betrug und Diebstahl schließen sich hinsichtlich eines einheitlichen tatsächlichen Vorgangs in Bezug auf eine Sache gegenseitig aus (sog. Exklusivitätsthese; grundlegend BGH, Beschl. v. 13. April 1962 – 1 StR 41/62 –, juris Rn. 6). Maßgebliche Abgrenzungskriterien sind die Unmittelbarkeit der Verfügung und das Verfügungsbewusstsein (vgl. Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 263 Rn. 74 ff.). An der Unmittelbarkeit fehlt es, wenn der Getäuschte dem Täter lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Schritte herbeizuführen (BGH, Beschl. v. 29. Juni 2005 – 4 StR 559/04 –, juris Rn. 17; BGH, Urteil v. 10. August 2016 – 2 StR 579/15 –, juris Rn. 30). Das Verfügungsbewusstsein setzt voraus, dass sich der Verfügende positiv darüber bewusst ist, dass sein Verhalten vermögensmindernd wirkt (BGH, Beschl. v. 26. Juli 1995 – 4 StR 234/95 –, juris Rn. 10 ff.; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29. Juli 2009 – 1 Ws 118/09 –, juris Rn. 12; Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 263 Rn. 74). Betrug liegt demnach vor, wenn der Getäuschte auf Grund freier, nur durch Irrtum beeinflusster Entschließung Gewahrsam übertragen will und überträgt (BGH, Beschl. v. 2. August 2016 – 2 StR 154/16 –, juris Rn. 5). Dies kann auch im Dulden einer Wegnahme bestehen (BGH, Urteil v. 16. Januar 1963 – 2 StR 591/62 –, juris Rn. 17). Dann wirkt sich der Gewahrsamsübergang unmittelbar vermögensmindernd aus und es liegt hinsichtlich einer Wegnahme ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor. Diebstahl liegt hingegen vor, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern (BGH, Beschl. vom 2. August 2016 – 2 StR 154/16 –, juris Rn. 5). Lediglich Getäuschter und Verfügender müssen identisch sein, nicht aber Verfügender und Geschädigter (st. Rspr., vgl. BGH, Beschl. vom 7. März 2017 – 1 StR 41/17 –, juris Rn. 12). Um im letztgenannten Fall den Selbstschädigungscharakter des Betrugs zu wahren, muss dem Geschädigten als Vermögensinhaber die Verfügung aber zugerechnet werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 7. März 2017 – 1 StR 41/17 –, juris Rn. 12). Dieser sog. Dreiecksbetrug ist abzugrenzen von einem Diebstahl in mittelbarer Täterschaft. Eine Zurechnung im obigen Sinne hat nicht nur dann stattzufinden, wenn der irrende Verfügende die rechtliche Befugnis hat, Rechtsänderungen mit unmittelbarer Wirkung für das fremde Vermögen vorzunehmen, sondern nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn der Verfügende im Lager des Vermögensinhabers steht (sog. Lagertheorie, BGH, Beschl. v. 7. März 2017 – 1 StR 41/17 –, juris Rn. 14; BGH, Beschl. v. 18. Mai 2022 – 1 StR 55/22 –, juris Rn. 3). Voraussetzung hierfür ist ein – faktisches oder rechtliches – Näheverhältnis des Verfügenden zu dem geschädigten Drittvermögen, das schon vor der Tat bestanden hat (BGH, Beschl. v. 7. März 2017 – 1 StR 41/17 –, juris Rn. 14; BGH, Beschl. v. 18. Mai 2022 – 1 StR 55/22 –, juris Rn. 3). Ein solches Verhältnis liegt etwa dann vor, wenn der Getäuschte mit dem Einverständnis des Vermögensinhabers eine Schutz- oder Prüfungsfunktion wahrnimmt (BGH, Beschl. v. 18. Mai 2022 – 1 StR 55/22 –, juris Rn. 3). b. Nach diesen Maßstäben belegen die Feststellungen eine S. zuzurechnende Vermögensverfügung des am 13.11.2020 auf dem Betriebsgrundstück anwesenden Mitarbeiters, die wiederum H. nach den Grundsätzen des Dreiecksbetrugs zuzurechnen war. Der Angeklagte hat bewusst wahrheitswidrige Angaben über die Eigentumsverhältnisse an den Terrassendielen nebst Zubehör gegenüber dem Mitarbeiter der Firma des S. gemacht, der sodann die Mitnahme durch den Angeklagten und damit den endgültigen Besitz- und Gewahrsamswechsel zu Gunsten des Angeklagten „zuließ“, mithin duldete. Hierin liegt eine irrtumsbedingte Freigabe der noch bei der Firma des S. aufbewahrten Terrassendielen und damit eine Vermögensverfügung. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob sich der Mitarbeiter in der aktuellen Situation konkrete Gedanken über die Eigentumsverhältnisse an den Dielen machte (dies wurde nicht positiv festgestellt), da der Mitarbeiter im Rahmen seiner als Kontrollperson bestehenden Zuständigkeit, sicherzustellen, dass eingelagertes Material nur an berechtigte Personen herausgegeben wird, jedenfalls aufgrund „sachgedanklichen Mitbewusstseins" von der Berechtigung des Angeklagten ausging (BGH, Urt. v. 22. 11. 2013 − 3 StR 162/13 NStZ 2014, 215; Schönke/Schröder/Perron, 30. Aufl. 2019, StGB, § 263 Rn.39). c. Das Zulassen des Abtransports der Dielen führte unmittelbar zu einer Minderung des Vermögens von H.Während der Gewahrsam und unmittelbare Besitz des S. an den von ihm aufbewahrten Terrassendielen kein wirtschaftlicher Wert beizumessen war (vgl. Schönke/Schröder/Perron, 30. Aufl. 2019, StGB § 263 Rn. 157), erwarb H. hieran spätestens nach dem Telefonat mit S. im Sommer 2020 den mittelbaren Besitz nach § 868 BGB, indem S. gegenüber H. kundgab, die Terrassendielen nunmehr für denjenigen auf seinem Betriebsgrundstück aufbewahren zu wollen, dem sie tatsächlich zustehen. Dies war nach den Feststellungen der H. Hierdurch hat S. seinen Besitzmittlungswillen äußerlich erkennbar geändert (vgl. BGH, Urteil v. 25. Mai 1979 – I ZR 147/77 –, juris Rn. 25; BGH NJW 2005, 359 [346]; NJW-RR 2019, 637 [639]; Grüneberg/Herrler, BGB, 82. Aufl. 2023, § 868 Rn. 17) und ist mit H. ein (neues) Besitzmittlungsverhältnis eingegangen. Dass S. nicht dezidiert für H. sondern für den „tatsächlich Berechtigten“ aufbewahren wollte, ist unerheblich. Wie sich im Umkehrschluss aus § 870 BGB ergibt, ist die Kenntnis des Besitzmittlers von der Person des mittelbaren Besitzers nämlich nicht erforderlich (MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, § 868 Rn. 17). Da die Terrassendielen der Renovierung der Terrasse von H. dienen sollten, war dessen mittelbarer Besitz auch mit einem wirtschaftlich messbaren Gebrauchsvorteil verbunden. Infolge der Mitnahme durch den Angeklagten verlor S. als Besitzmittler den unmittelbaren Besitz, so dass zugleich H. den mittelbaren Besitz verlor (vgl. BeckOK BGB/Fritzsche, 66. Ed. 1.2.2023, § 868 Rn. 33). Da die Terrassendielen im Einverständnis mit H. durch S. auf seinem Betriebsgrundstück aufbewahrt wurden, oblag diesem auch eine Schutzfunktion, sodass er als im Lager von H. stehend anzusehen und diesem die Vermögensverfügung zuzurechnen war. 4. Der Senat konnte entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch berichtigen. Eines in der Hauptverhandlung zu erteilenden Hinweises gem. § 265 StPO bedurfte es nicht, da nicht ersichtlich ist, dass sich der Angeklagte nach erteiltem Hinweis anders hätte verteidigen können. Der Strafausspruch wird von der Berichtigung des Schuldspruchs nicht tangiert. Der Senat kann ausschließen, dass der Strafausspruch auf der fehlerhaften Anwendung eines Gesetzes mit einem gegenüber § 263 Abs. 1 StGB milderen Strafrahmen beruht.