13 U 693/20

Leitsatz: § 852 BGB kommt jedenfalls dann nicht zur Anwendung, wenn der Kläger im Zusammenhang mit dem "Dieselskandal" die Erwerbskosten für ein Fahrzeug, die er für einen Gebrauchtwagen an einen Dritten gezahlt hat, vom Hersteller des Fahrzeugs verlangt. Der Vermögenszuwachs ist bei der Beklagten als Herstellerin bereits durch den Neuwagenverkauf eingetreten. Durch den späteren Gebrauchtwagenkauf hat die Beklagte nichts mehr erlangt.(Rn.38) 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 11.11.2020, Az. 3 O 149/20, aufgehoben und wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten beider Instanzen zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klagepartei begehrt die Zahlung von Schadensersatz von der Beklagten im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal. Der Kläger kaufte am 07.03.2014 bei einer Autohändlerin den PKW Skoda Superb Combi, 2.0 TDI zum Preis von 20.950,00 Euro und mit einer Laufleistung von 30.900 Kilometern (Anlage K 1). Der PKW ist mit einem Diesel-Motor des Typs EA 189, der von der Beklagten hergestellt wurde, ausgestattet. In Fahrzeugen mit diesem Motortyp war eine Software zur Steuerung des Motors installiert, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Testlauf unter Laborbedingungen oder im normalen Straßenverkehr befindet, und bei Erkennen des Testlaufs für dessen Dauer eine erhöhte Abgasrückführung zur Verminderung der Emissionen aktiviert. Die Beklagte informierte die breite Öffentlichkeit in Form von Pressemitteilungen ab Ende September 2015 darüber, dass der Motor EA 189 mit einer Abschalteinrichtung versehen sei, die vom Kraftfahrtbundesamt (KBA) als nicht ordnungsgemäß angesehen werde und daher zu entfernen sei. Auch durch das KBA wurde die Öffentlichkeit informiert. Zeitgleich war der sogenannten Dieselskandal Gegenstand einer sehr umfassenden Presseberichterstattung. Hinsichtlich der einzelnen Presseberichte wird Bezug genommen auf den Vortrag der Beklagten (AS I, 91 - 111; II, 6 - 10) sowie des Klägers (AS I, 211 bis 237). Auch der Kläger hatte die Pressemeldungen zur Kenntnis genommen. Die Beklagte hat vor dem Hintergrund des Bescheides des Kraftfahrtbundesamtes vom 15.10.2015 mit öffentlicher Erklärung vom 16.12.2015 die Umsetzung technischer Maßnahmen an von dem angeordneten Rückruf des KBA betroffenen Fahrzeugen angekündigt und bezogen auf Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen, auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2017 verzichtet und diesen Verjährungsverzicht auch auf derartige Ansprüche bezogen, soweit diese bereits verjährt sind (Anlage K 10; AS I, 23). Nach Erhalt der Halterdaten informierte die S. GmbH - wie auch die Beklagte in Bezug auf die von ihr hergestellten Fahrzeuge - alle Halter und auch den Kläger mit Schreiben vom Februar 2016 darüber, dass „der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor mit einer Software ausgestattet sei, durch die die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstand (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert würden“ sowie über die Entwicklung und den weiteren Zeitplan für die konkrete Zurverfügungstellung des Updates (AS I, 239; II, 8). Der Kläger hat das Software-Update am 01.08.2017 installiert (AS I, 207). Die Klageschrift datiert vom 02.05.2020, ist am 04.05.2020 beim Landgericht eingegangen und wurde der Beklagten am 09.07.2020 zugestellt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Wegen der weitergehenden Sach- und Streitstandes, der in erster Instanz gestellten Anträge sowie der erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch angenommen und die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen PKW verurteilt. Ferner hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Die Beklagte ist der Auffassung, dass Schadensersatzansprüche jedenfalls verjährt seien. Spätestens im Jahr 2016 habe der Kläger aufgrund des Informationsschreibens der Beklagten an alle Fahrzeughalter positive Kenntnis von der individuellen Betroffenheit seines Fahrzeugs vom Dieselskandal erhalten. Sich angesichts der persönlichen und auch finanziellen Bedeutung eines Fahrzeugs nicht mit der Betroffenheit auseinandergesetzt zu haben, obwohl die erforderlichen Informationen auf einfachstem Wege zu erlangen gewesen seien, lasse die erforderliche Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten ersichtlich außer Acht und stelle sich damit als grobe Fahrlässigkeit dar (AS II, 13). Die Anwendung von § 852 BGB scheide aus, da sich ein erforderlicher wirtschaftlicher Schaden des Klägers vorliegend nicht feststellen lasse. Darüber hinaus könne sich der Kläger auf § 852 S. 1 BGB dann nicht berufen, wenn er sich als Verbraucher der Musterfeststellungsklage gegen die Beklagte vor dem Oberlandesgericht Braunschweig (Az. 4 MK 1/18) hätte anschließen können. Die Voraussetzungen des § 852 S. 1 BGB seien in diversen Fällen, wie z.B. im Fall des Gebrauchtwagenkaufs, ferner deshalb nicht erfüllt, weil die Beklagte durch den Kaufvertrag des Klägers nichts erlangt habe. Die Beklagte beantragt: Das am 11. November 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Offenburg, Az.: 3 O 149/20 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Die Klagepartei beantragt: Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Der Kläger ist der Auffassung, dass aus den Meldungen im Jahr 2015 kein verständiger Kunde habe erkennen können, dass sein Fahrzeug betroffen sei, geschweige denn, dass ihm hieraus Ansprüche erwachsen. Selbst wenn sich für einige Kunden der Beklagten durchaus die Möglichkeit einer Betroffenheit des eigenen Fahrzeugs erheben habe, so hätten sich diese darauf verlassen dürfen, dass sie im Falle einer Betroffenheit von der Beklagten im Einzelnen informiert würden. Aufgrund des Informationsschreibens vom Februar 2016 hätten die geschädigten Kunden damals aber eine Klage gegen den Hersteller nicht als nötig oder sinnvoll erachten können. Die Beklagte bestreite immer noch, dass der Vorstand Kenntnis von den Manipulationen gehabt habe. Die Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs schade nicht. Auch wenn die betroffenen Käufer im Jahr 2016 gewusst hätten, dass deren Fahrzeug ein Update erhalten werde, habe damit nicht die Verjährung zu laufen begonnen. Zudem sei wegen der ungeklärten Rechtslage erst ein Verjährungsbeginn mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Mai 2020 anzunehmen. Hilfsweise für den Fall, dass die 3-jährige Verjährungsfrist bereits abgelaufen sein sollte, hafte die Beklagte nach § 852 BGB. Durch den Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei der Beklagten der Kaufpreis abzüglich Händlermarge zugeflossen. Zur Höhe der Händlermarge habe die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast vorzutragen. II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Den geltend gemachten Schadensersatzansprüchen gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, 826, 31 BGB steht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. 1. Gem. § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger der von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Die dreijährige Verjährungsfrist hat mit Schluss des Jahres 2016 zu laufen begonnen und mit Schluss des Jahres 2019, also vor Klageerhebung im Jahr 2020, geendet. Der Kläger hatte im Jahr 2016 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen. Der Kläger hat unstreitig die Pressemeldungen ab September 2015 zum Dieselskandal zur Kenntnis genommen. Aus den Mitteilungen der Beklagten und des KBA sowie der nachfolgenden Berichterstattung ergab sich, dass mehrere Millionen VW-Dieselfahrzeuge mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet waren, die so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, und dass das KBA der Beklagten deshalb einen Rückruf und eine Nachbesserung der betroffenen Fahrzeuge aufgab und die von den Medien als „Schummelsoftware“, „Manipulationssoftware“ und „Softwaretrickserei“ beschrieben wurden. Mit dem Erhalt des Schreibens der S. GmbH vom Februar 2016 wurde dem Kläger auch bekannt, dass sein Fahrzeug betroffen war. In dem Schreiben wurde ausgeführt, dass „der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor mit einer Software ausgestattet sei, durch die die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstand (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert würden“ und dass eine Rückrufmaßnahme umgesetzt würde. Aus dem Inhalt des Schreibens ergab sich somit, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vom Dieselskandal betroffen war. Naturgemäß war dem Kläger weiter bekannt, ob er beim Kauf des Fahrzeugs die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich vorausgesetzt hatte und ob er das Fahrzeug auch gekauft hätte, wenn er von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung und den damit möglicherweise verbundenen (rechtlichen) Konsequenzen gewusst hätte (BGH, Urteil vom 17.12. 2020 – VI ZR 739/20, Juris Rn. 21). Kenntnis von der abstrakten Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung, die aufgrund der dem Kläger im Jahr 2016 bekannten Funktionsweise der Software bestand, war nicht erforderlich, weil es sich insoweit nicht um einen tatsächlichen Umstand im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, sondern um eine rechtliche Schlussfolgerung handelt. Die dem Kläger bekannten Tatsachen reichten aus, den Schluss nahe zu legen, dass der Einbau der Motorsteuerungssoftware, die nach ihrer Funktionsweise ersichtlich auf Täuschung der zuständigen Genehmigungsbehörde abzielte, auf einer am Kosten- und Gewinninteresse ausgerichteten Strategieentscheidung beruhte (vgl. BGH, aaO, Rn 22). Denn die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung betraf die grundlegende strategische Frage, mit Hilfe welcher technischen Lösung die Beklagte die Einhaltung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm sicherstellen wollte. Sie wirkte sich auf die Produktion von mehreren Millionen Fahrzeugen aus und war mit weitreichenden Konsequenzen, nicht zuletzt enormen Risiken, verbunden. Aus denselben Gründen war es weiter naheliegend, dass eine solche Strategieentscheidung nicht etwa von einem untergeordneten Mitarbeiter im Alleingang, sondern von einem Vorstand oder einem sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertreter, dessen Verhalten der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, getroffen oder jedenfalls gebilligt worden war. Da sich die Unzulässigkeit der verwendeten Motorsteuerungssoftware aufdrängt, konnte daraus ohne Weiteres der Schluss auf ein diesbezügliches Bewusstsein des verfassungsmäßig berufenen Vertreters gezogen werden, ferner auf dessen Bewusstsein, dass angesichts der mit der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung verbundenen, die volle Brauchbarkeit des Fahrzeugs einschränkenden Risiken niemand ein solches Fahrzeug - zumindest nicht ohne einen erheblichen Abschlag vom Kaufpreis - erwerben würde. Da die erforderliche Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits vorhanden ist, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners - bzw. seines verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinne von § 31 BGB - als naheliegend erscheinen zu lassen, bedurfte es entgegen der Ansicht des Klägers nicht näherer Kenntnis des Klägers von den internen Verantwortlichkeiten im Hause der Beklagten (vgl. BGH, aaO, Rn 23). Auch mussten die insoweit von der Beklagten angekündigten internen Untersuchungen nicht abgewartet werden. Insbesondere war es für die Zumutbarkeit der Klageerhebung und damit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich, die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestands des § 826 BGB zuverlässig einer namentlich benannten Person im Hause der Beklagten zuzuordnen. Es genügt, wenn der Kläger konkrete Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass es ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten war, der vorsätzlich sittenwidrig gehandelt hat. Dafür würde der Verweis auf die hier betroffene grundlegende Strategieentscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung, die Vielzahl der betroffenen Fahrzeuge und die damit verbundenen weitreichenden Konsequenzen ausreichen. Darauf, ob der Kläger bereits 2016 aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zog, insbesondere aus ihnen einen Anspruch aus § 826 BGB herleitete, kommt es nicht an. Der eng begrenzte Ausnahmefall, dass die Erhebung einer (Feststellungs-)Klage wegen unsicherer und zweifelhafter Rechtslage unzumutbar war und der Verjährungsbeginn daher hinausgeschoben wurde, liegt hier nicht vor. Der Durchsetzung des Anspruchs aus § 826 BGB stand eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entgegen. Es war im Gegenteil ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 826 BGB (insbesondere Sittenwidrigkeit und Schaden) sowie zur sekundären Darlegungslast erkennbar, dass sich diese Rechtsprechung auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragen lassen würde, so dass die Rechtsverfolgung schon 2016 hinreichende Aussicht auf Erfolg versprach und zumutbar war (vgl. hierzu ausführlich BGH, aaO, Rn. 26 ff). 2. Der von der Beklagten mit Pressemitteilung vom 16.12.2015 erklärte Verzicht, bis zum 31.12.2017 die Einrede der Verjährung zu erheben, hat nicht zu einer Hemmung der Verjährung geführt. a) Die Reichweite eines Verjährungsverzichts ist durch Auslegung der Verzichtserklärung zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird durch einen vom Schuldner erklärten befristeten Verjährungsverzicht der Ablauf der Verjährung grundsätzlich nicht beeinflusst. Folge des Verzichts ist regelmäßig nur, dass die Befugnis des Schuldners, die Einrede der Verjährung zu erheben, für den genannten Zeitraum ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 07. Mai 2014 – XII ZB 141/13, juris Rn. 18 - 19; BGH, Beschluss vom 15. April 2015 – XII ZB 141/13, juris Rn. 11). Demgegenüber kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Schuldner dem Gläubiger durch einen befristeten Verjährungsverzicht im Zweifel sämtliche Möglichkeiten der Hemmung und des Neubeginns der Verjährung nach §§ 203 ff. BGB eröffnen wolle. Ein weitergehender Verzicht bedarf vielmehr besonderer Anhaltspunkte, die einen über die Ermöglichung der gerichtlichen Geltendmachung hinausgehenden Verzichtswillen des Schuldners erkennen lassen. Das schließt es freilich nicht aus, dass die Reichweite des Einredeverzichts durch weitere Erklärungen des Schuldners verändert wird (BGH, Beschluss vom 07. Mai 2014 – XII ZB 141/13 –, Rn. 21, juris). b) Die Beklagte hat vor dem Hintergrund des Bescheids des Kraftfahrtbundesamt vom 15.10.2015 mit öffentlicher Erklärung vom 16.12.2015 die Umsetzung technischer Maßnahmen an von dem angeordneten Rückruf des Kraftfahrtbundesamts betroffenen Fahrzeugen angekündigt und bezogen auf Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen, auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2017 verzichtet und diesen Verjährungsverzicht auch auf derartige Ansprüche bezogen, soweit diese bereits verjährt sind. Nach dem Wortlaut der öffentlichen Erklärung vom 16.12.2015 ist für die Annahme, dass sich die Beklagte mit dieser Erklärung gegenüber sämtlichen potentiell betroffenen Kunden auf Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB eingelassen oder gar Schadensersatzansprüche nach §§ 823, 826 BGB anerkannt hätte, kein Raum. Zwar hat die Beklagte auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis 31.12.2017 auch bezüglich bereits verjährter Ansprüche verzichtete, dass sie aber darüber hinaus eine Erklärung abgeben wollte, nach der für potentielle Kunden Hemmungstatbestände und eine - über den erklärten Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung hinausgehende - Erweiterung der Durchsetzungsmöglichkeiten ihrer Ansprüche geschaffen werden sollten, lässt sich hieraus nicht ableiten. Zum einen war die bis 31.12.2017 eingeräumte Frist unter Berücksichtigung des Umstandes, dass am 16.12.2015 von der Beklagten noch nicht sämtliche erforderlichen technischen Maßnahmen entwickelt waren und die Rückrufaktion Millionen von Fahrzeugen betraf, von vornherein eher knapp bemessen und steht daher der Annahme, die Beklagte habe ihren Kunden weitestgehend Nachteile durch Zeitablauf ersparen wollen, entgegen. Zum anderen hätte die Beklagte einen weiteren Verzicht auf die Einrede der Verjährung, die Aufnahme von Verhandlungen oder ein Anerkenntnis ohne weiteres hinreichend deutlich erklären können. Dem gegenüber spricht der Wortlaut der vorliegenden Erklärung mit der Einschränkung, dass der Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung nur bis 31.12.2017 gelte, gerade dafür, dass über den zeitlich befristeten Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung keine weiteren Erklärungen abgegeben werden sollten. Der Annahme von „Verhandlungen“ oder einem Anerkenntnis der Beklagten steht zudem entgegen, dass die Erklärung der Beklagten vor dem Hintergrund der Auflagen des Kraftfahrtbundesamts und unabhängig von einer Geltendmachung konkreter Ansprüche der Kunden erfolgte. 3. Ohne Erfolg macht die Klagepartei geltend (AS II, 48), die Berufung der Beklagten auf die Einrede der Verjährung sei rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte vortrage, über die „Diesel-Thematik“ oder die „EA-Thematik“ informiert zu haben und diese Formulierungen Verharmlosungen darstellten, die geeignet seien, Erwerber in Sicherheit zu wiegen und die diese davon hätten abhalten sollen, Maßnahmen gegen die Beklagte zu ergreifen, die Zusicherungen bzw. Versprechungen der Beklagten seien nicht das Papier wert gewesen, auf dem diese gestanden hätten und die Klagepartei sei gleich zweimal betrogen worden: einmal beim Kauf und dann noch einmal beim Aufspielen des Updates. Die Verjährungseinrede ist unbeachtlich, wenn sie gegen das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung § 242 BGB verstößt (Palandt/Ellenberger, 79. Aufl., Überbl. v.§ 194, Rn 17). Auch im Verjährungsrecht ist bei Anwendung des § 242 ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGH, NJW 1988, 2247). Die Beklagte hat nicht unredlicher Weise verjährungshemmende Maßnahmen der Klägerseite verhindert. Wie oben ausgeführt, konnten betroffene Fahrzeughalter den öffentlichen Berichten der Beklagten entnehmen, dass eine Klage gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz hinreichend Aussicht auf Erfolg hat. Dass die Beklagte das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs im Verfahren leugnet und statt von „Schummelsoftware“, „Manipulationssoftware“ und „Softwaretrickserei“ von „Diesel-“ oder „EA -Thematik“, spricht, stellt sich weder als unredlich dar, sondern diente der zulässigen Abwehr von Schadensersatzansprüchen. Formulierungen im laufenden Verfahren sind im Übrigen auch nicht geeignet, den Kläger davon abzuhalten, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen, da der Kläger mit seiner Klageerhebung bereits verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen hat. Dies gilt auch insoweit, als man unterstellen wollte, dass das Software-Update – wie der Kläger geltend macht – ungeeignet gewesen sei, die ursprüngliche Abschalteinrichtung zu beseitigen. Denn der Schaden ist bereits in dem ungewollten Abschluss des Kaufvertrages vom 07.03.2014 entstanden. Der dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuges entstandene Schaden ist im Abschluss des Kaufvertrages zu sehen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Juris Rn. 48). Es ist daher auch unerheblich, wenn ein rechtsunkundiger Käufer im Hinblick auf das Software-Update am Vorliegen des Schadens gezweifelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20, Juris Rn. 27). Zudem ist im Hinblick auf die mediale Aufarbeitung der im Streit stehenden Motormanipulation und der sich anschließenden breiten medialen Erörterung der Geeignetheit des Software-Updates und etwaiger nachteiliger Folgen nicht davon auszugehen, dass das angebotene Software-Update den Kläger hat davon abhalten können, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen, sondern dass das Aufspielen des Software-Updates lediglich dazu gedient hat, der drohenden Betriebsuntersagungen zu entgehen. 4. Soweit der Kläger darauf abstellt, im Zusammenhang mit dem Software-Update habe die Beklagte ein neues Delikt durch die Implementierung einer neuen illegalen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters begangen, führt auch dieser Vortrag nicht zum Erfolg, weil der Kläger nicht aufgezeigt hat, dass diese Täuschung kausal für den geltend gemachten Schaden, der im Kaufvertragsabschluss liegt, geworden ist. 5. Ein Anspruch der Klagepartei auf Zahlung von Schadensersatz folgt auch nicht aus § 852 BGB. Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs gem. § 852 Satz 1 BGB auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Die Vorschrift hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung (BGH, Urteil vom 30.09.2003 - XI ZR 426/01, Juris Rn. 60; BGH, Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, Juris, Rn. 61). Der verjährte Anspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt. Da es sich bei dem Anspruch aus § 852 BGB um eine Fortsetzung des Schadensersatzanspruchs in anderem rechtlichen Kleid handelt, ist für die Vermögensverschiebung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend (BGH, Urteil vom 14.02.1978, aaO, Rn. 63). Wenn der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge hat, so ist er gem. § 852 BGB auch dann herauszugeben, wenn diese Vermögensverschiebung dem Schädiger durch seine Vertragspartner vermittelt wurde. Es genügt, wenn es auf die Weise zu einer Vermögensverschiebung zwischen dem Schädiger und Verletztem gekommen ist, dass der infolge der unerlaubten Handlung beim Geschädigten eingetretene Vermögensverlust mit einem entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger korrespondiert (Rüßmann in jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 852 BGB Rn. 5). Die Beklagte hat durch den Verkauf des Fahrzeugs durch den Verkäufer an die Klagepartei nichts erlangt. Dem Vermögenszuwachs bei der Beklagten als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs steht auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kein entsprechender Vermögensnachteil der Klagepartei als Erwerberin eines gebrauchten Fahrzeugs gegenüber. Der Vermögenszuwachs ist bei der Beklagten als Herstellerin bereits durch den Neuwagenverkauf eingetreten. Durch den späteren Gebrauchtwagenverkauf fließt der Beklagten nichts mehr zu. Die Beklagte hat aus dem hier im Streit stehenden Verkauf des Gebrauchtwagens weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Vermögensvorteil erzielt. Sie hat durch den Vermögensschaden der Klagepartei, der im Abschluss des ungewollten Vertragsabschlusses zu sehen ist, durch ihre unerlaubte Handlung nichts erlangt, da sie ihren Gewinn bereits realisiert hatte, als sie das hier betroffene Fahrzeug als Neuwagen verkauft hatte. Soweit die Gebrauchtwagenverkäuferin durch den Verkauf an die Klagepartei einen den tatsächlichen Wert übersteigenden Kaufpreis realisiert haben sollte, fließt dieser Mehrwert allein der Gebrauchtwagenverkäuferin zu, ohne dass die Beklagte hieran partizipiert. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte möglicherweise wegen eines funktionierenden Gebrauchtwagenhandels einen höheren Erlös für den Verkauf des hier betroffenen Fahrzeugs erzielt hat. Denn dieser Vermögensvorteil ist nicht greifbar und korrespondiert auch nicht mit einem Verlust bei der Klagepartei, sondern nur beim Erstkäufer, der dann einen erhöhten Verkaufspreis gezahlt hätte. Dass dieser diesen dann auch an die Klagepartei weitergegeben hat, ist nicht ersichtlich und wäre auch lebensfremd. 6. Mangels durchsetzbarer Hauptansprüche ist auch die Nebenforderung nicht begründet. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Dies gilt auch soweit der Senat für den Gebrauchtwagenkauf einen Anspruch nach § 852 BGB verneint hat. Der Bundesgerichtshof hat über die entscheidungserheblichen Rechtsgrundsätze zu § 852 BGB bereits entschieden (s.o.).