19 U 77/01

Aufhebung wegen Zuspruchs nicht beantragter Kostenvorschuss statt geltend gemachtem Schadensersatz • Ein Gericht darf nicht ohne Antrag der Parteien etwas zusprechen; eine Entscheidung über einen Kostenvorschuss statt des begehrten Schadensersatzes verstößt gegen § 308 Abs.1 ZPO. • Anspruch auf Kostenvorschuss wegen voraussichtlicher Mängelbeseitigungskosten ist von Schadensersatzansprüchen zu unterscheiden; die Ansprüche schließen sich aus. • Bei Verstoß gegen § 308 ZPO hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil aufzuheben und zurückzuverweisen, sofern es nicht selbst in der Sache entscheiden kann (§§ 539, 540 ZPO). Die Klägerin machte nach einem Gutachten voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 15.000 DM geltend; in der Klage verzichtete sie jedoch auf den Kostenvorschuss und beantragte stattdessen Schadensersatz. Das Landgericht sprach der Klägerin irrtümlich einen Kostenvorschuss von 15.000 DM zu, obwohl dies nicht Gegenstand des Antrags war. Der Beklagte legte Berufung ein und rügte die fehlende Antragsermächtigung des Gerichts. Im Berufungsverfahren wurden neue Beweismittel vorgelegt (Berichtshefte und weitere Zeugen), die eine erneute Beweisaufnahme erforderlich machten. Das Oberlandesgericht prüfte, ob es selbst entscheiden oder zurückverweisen müsse und erkannte einen Verfahrensmangel nach § 539 ZPO. Es entschied, dass der Streit noch nicht entscheidungsreif sei und überwies die Sache zurück. • Verstoß gegen Antragsprinzip (§ 308 Abs.1 Satz1 ZPO): Das Landgericht durfte der Klägerin nicht qualitativ anderes zusprechen als beantragt; es war nicht befugt, statt des geltend gemachten Schadensersatzes einen Kostenvorschuss zuzusprechen. • Rechtliche Differenzierung zwischen Kostenvorschuss und Schadensersatz: Der Kostenvorschuss dient der Nachbesserung und muss zu dieser Verwendung abgerechnet werden; Schadensersatz kann hingegen unabhängig von tatsächlich zur Mängelbeseitigung verwendeten Mitteln verlangt werden (§§ 633, 634, 635 BGB, ergänzend § 242 BGB). • Folgen eines Verstoßes gegen § 308 ZPO: Solcher Verstoß führt zur Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht (§ 539 ZPO). Eine Heilung durch späteren Hilfsantrag in der Berufung tritt nicht ein, wenn die Klägerin weiterhin hauptsächlich Schadensersatz verlangt. • Zurückverweisung statt Entscheidung durch das Berufungsgericht (§ 540 ZPO): Der Senat sah von einer eigenen Entscheidung ab, weil neue Beweismittel und widersprüchliche Zeugenaussagen eine umfangreiche Beweisaufnahme erfordern würden, die dem Gericht erster Instanz obliegt. • Kostenfolge: Aufgrund des offensichtlichen Fehlers sind die im Berufungszug entstandenen Gerichtskosten nach § 8 Abs.1 Satz1 GKG niederzuschlagen; das Landgericht hat bei seiner Kostenentscheidung auch die Frage der erstinstanzlichen Gebühren zu prüfen. Die Berufung des Beklagten hatte in der Sache Erfolg: Das angefochtene Urteil wurde aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückgewiesen. Begründet wurde dies damit, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft einen Kostenvorschuss zugesprochen hatte, obwohl die Klägerin Schadensersatz beantragt hatte, wodurch gegen § 308 Abs.1 ZPO verstoßen wurde. Eine Entscheidung durch das Berufungsgericht hielt der Senat für nicht sachdienlich, weil neue Beweismittel und weitere Zeugenaussagen eine vollständige erneute Beweisaufnahme erfordern. Die im Berufungsrechtszug entstandenen Gerichtskosten wurden dem Anspruch nach niederzuschlagen übertragen; das Landgericht muss bei der neuerlichen Entscheidung auch die Verteilung der Kosten einschließlich etwaiger erstinstanzlicher Gebühren prüfen.