17 W 24/02

Beschwerde gegen Ablehnung selbständigen Beweisverfahrens; Begründungspflicht, Unzulässigkeit von Ausforschungsfragen • Gegen einen ablehnenden Beschluss über den Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens ist die einfache Beschwerde statthaft. • Ein Nichtabhilfebeschluss ist zu begründen, soweit der angefochtene Beschluss unbegründet ist oder die Beschwerde neue Tatsachen oder Argumente enthält. • Ein selbständiges Beweisverfahren kann trotz vertraglicher Schlichtungsklausel statthaft sein, wenn zur sachgerechten Schlichtung zunächst die vom neutralen Sachverständigen zu ermittelnden Feststellungen (Bestehen von Mängeln, Verantwortlichkeit, Mängelbeseitigung, Kosten) erforderlich sind. • Beweisanträge, die auf Ausforschung gerichtet sind, sind unzulässig; der Antrag nach § 487 Nr. 2 ZPO muss die zu beweisenden Tatsachen hinreichend bezeichnen. • Die Auswahl des gerichtlichen Sachverständigen obliegt dem Gericht; die Bestellung eines bereits für eine Partei tätigen oder unzureichend qualifizierten Gutachters ist verfahrensfehlerhaft. Der Antragsteller begehrte die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens wegen mutmaßlicher Baumängel; insgesamt wurden 18 Beweisfragen formuliert. Das Landgericht lehnte den Antrag (teilweise) ab; gegen diese Nichtabhilfe richtete sich die Beschwerde zum OLG Köln. Die Antragsgegner 1) und 2) beriefen sich auf eine im Architekten-/Ingenieurvertrag vereinbarte Schlichtungsklausel und rügten außerdem, zahlreiche Beweisfragen seien unzulässig als Ausforschungsbeweis. Der Antragsteller brachte mit der Beschwerde neue Tatsachen und Argumente vor und schlug einen bestimmten Sachverständigen zur Bestellung vor. Das Landgericht hatte den vorgeschlagenen Sachverständigen bereits beauftragt, ohne auf die Rüge seiner Voreingenommenheit und auf die Beanstandungen hinsichtlich der Frageformulierungen ausreichend einzugehen. • Statthaftigkeit der einfachen Beschwerde gegen den ablehnenden Beschluss über den Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens nach herrschender Meinung und Rechtsprechung (analoge Anwendung des § 490 ZPO). • Der Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts ist verfahrensfehlerhaft, weil er keine inhaltliche Begründung enthält und die mit der Beschwerde vorgebrachten neuen Tatsachen und Argumente nicht behandelt wurden; daher ist Zurückverweisung zur erneuten Entscheidung geboten (analoge Anwendung von § 539 ZPO a.F.). • Die Schlichtungsklausel schließt das selbständige Beweisverfahren nicht zwingend aus, weil für eine sachgerechte Schlichtung regelmäßig vorab klärungsbedürftige Tatsachen durch einen neutralen Sachverständigen festzustellen sind (Existenz von Mängeln, Verantwortlichkeit, Mängelbeseitigung, Kosten). • Beweisanträge müssen nach § 487 Nr. 2 ZPO die zu beweisenden Tatsachen hinreichend bezeichnen; Fragen, die auf Ausforschung zielen, sind unzulässig. Entsprechend sind im konkreten Antrag die Fragen Nr. 2, 4–10, 13 als ausforschend zu beanstanden; andere Fragen sind zu konkretisieren oder zulässig, insbesondere Nr. 16–18 als zulässige Ausnahme im Baustreitkontext. • Die Auswahl des Gerichtssachverständigen obliegt dem Gericht (§§ 404, 492 ZPO). Die Bestellung eines Sachverständigen, der bereits für den Antragsteller tätig war oder nicht die erforderliche fachliche Eignung für spezielle statische Fragen besitzt, ist verfahrensfehlerhaft und vom Gericht zu überprüfen. • Materielle Einreden gegen den Gewährleistungsanspruch (§ 635 BGB) sind im selbständigen Beweisverfahren nicht zu prüfen, weil dort keine Schlüssigkeitsprüfung stattfindet. Die Beschwerde ist in dem genannten Umfang begründet. Die Entscheidung des Landgerichts, nicht abzuhelfen, ist verfahrensfehlerhaft; das Verfahren wird an das Landgericht zurückverwiesen, damit es die Nichtabhilfeentscheidung unter Berücksichtigung der vorgebrachten neuen Tatsachen und Argumente sowie unter Beachtung der vorgenannten Anforderungen (Präzisierung der Beweisfragen, Vermeidung ausforschender Fragen, Auswahl eines neutralen und fachlich geeigneten Sachverständigen) neu trifft. Eine selbstständige Entscheidung des Senats wurde abgelehnt, weil weitere Verfahrensmängel vorliegen, deren Behebung bzw. ergänzende Sachverhaltsaufklärung dem Landgericht obliegt. Die Kostenentscheidung und der Gebührenstreitwert (80.000 EUR) sind dem Landgericht für den Fall der vollen Stattgabe der Beschwerde zu überlassen.