22 U 93/06

Zuständigkeit für Ablehnung eines Sachverständigen nach Beweisverfahren • Ein Ablehnungsantrag gegen einen Sachverständigen ist bei dem Gericht einzubringen, das den Sachverständigen ernannt hat. • Die Rechtsmittelinstanz ist in der Regel nicht zuständig für die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch, wenn der Sachverständige im Berufungsverfahren nicht ernannt oder angehört wurde. • Nach Abschluss eines selbständigen Beweisverfahrens geht die Zuständigkeit für ein auf neu entstandene oder neu bekannt gewordene Tatsachen gestütztes Ablehnungsgesuch grundsätzlich auf das Prozessgericht der Hauptsache über, in der Regel das erstinstanzliche Gericht. Die Beklagte beantragte im Berufungsverfahren die Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. G wegen Befangenheit. Der Sachverständige war im Berufungsverfahren weder ernannt noch angehört worden; das Gutachten stammte aus einem zuvor durchgeführten selbständigen Beweisverfahren, das von der ersten Instanz genutzt und im Urteil verwertet worden war. Die Beklagte richtete ihr Ablehnungsgesuch an das Oberlandesgericht Köln. Es stand zur Entscheidung, welches Gericht über das Ablehnungsgesuch zuständig ist, insbesondere ob die Rechtsmittelinstanz oder das erstinstanzliche Gericht entscheiden muss. • Zuständigkeitsregelung nach § 406 Abs. 2, 4 ZPO: Das Gericht, das den Sachverständigen ernannt hat, entscheidet über Ablehnungsgesuche; dies ist regelmäßig das Prozessgericht erster Instanz. • Die Zugehörigkeit der Angelegenheit zur Rechtsmittelinstanz ändert die Zuständigkeit nicht, wenn der Sachverständige im Berufungsverfahren nicht ernannt oder angehört worden ist. • Bei einem bereits im selbständigen Beweisverfahren ernannten Sachverständigen ist gemäß §§ 492 Abs.1, 406 Abs.2,4 ZPO grundsätzlich ebenfalls das ernennende Gericht zuständig. • Hat das erstinstanzliche Gericht die Beweisaufnahme des selbständigen Verfahrens gemäß § 493 ZPO in der Hauptsache verwendet und das Gutachten verwertet, geht nach Abschluss des Beweisverfahrens die Zuständigkeit für ein auf neu bekannt gewordene Tatsachen gestütztes Ablehnungsgesuch auf das Prozessgericht der Hauptsache über. • Mangels Ernennung oder Anhörung des Sachverständigen im Berufungsverfahren war das Oberlandesgericht zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nicht zuständig; daher ist der Antrag unzulässig. Das Ablehnungsgesuch der Beklagten gegen Prof. Dr. G wurde zurückgewiesen, weil das Oberlandesgericht nicht zuständig war. Zuständig für die Entscheidung über die Ablehnung ist in der Regel das Gericht, das den Sachverständigen ernannt hat, hier das Prozessgericht erster Instanz, insbesondere wenn das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren erstellt und in der Hauptsache verwertet wurde. Die Einlegung eines Rechtsmittels ändert diese Zuständigkeit nicht. Mangels Ernennung oder Anhörung des Sachverständigen im Berufungsverfahren kann das Rechtsmittelgericht das Ablehnungsgesuch nicht erledigen, weshalb der Antrag unzulässig ist und zurückgewiesen wurde.