5 W 58/08

Unzulässigkeit eines Ablehnungsgesuchs gegen Sachverständigen wegen Verwirkung durch Verhandlungsfortsetzung • Ein Ablehnungsgesuch gegen einen Sachverständigen ist nach § 406 Abs. 1 ZPO aus denselben Gründen zulässig wie gegen einen Richter. • § 43 ZPO steht einer späteren Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit entgegen, wenn die ablehnende Partei ohne Geltendmachung des bekannten Ablehnungsgrunds in die Verhandlung eingetreten oder Anträge gestellt hat. • Die Kenntnis eines Ablehnungsgrunds durch den Prozessbevollmächtigten der Partei führt dazu, dass die Partei an dessen Verhalten gebunden ist; spätere Ablehnung ist unzulässig. • Zur Beurteilung, ob eine Äußerung des Sachverständigen einen Ablehnungsgrund begründet, reicht die Verwendung einer als beleidigend empfundenen Formulierung aus; eine sachliche Fehleinschätzung der Partei ist kein Hindernis für die Zulässigkeit eines Ablehnungsbegehrens. Die Beklagte wandte sich gegen den Sachverständigen Dr. T. und beantragte dessen Ablehnung mit der Begründung, dieser habe in der mündlichen Anhörung am 14.10.2008 die Äußerung getätigt, die Darstellung der Beklagten gegenüber den behandelnden Ärzten sei "frech". Weiter berief sich die Beklagte darauf, Dr. T. habe erwähnt, einen Lehrauftrag an der Universität Köln zu haben, an der ein Streitverkündeter als Institutsdirektor tätig ist. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten war in der Verhandlung anwesend. Am Ende der Sitzung trat die Beklagte ohne Geltendmachung der Ablehnungsgründe zur Sache an und wiederholte ihren Klageabweisungsantrag. Das Landgericht erklärte das Ablehnungsgesuch für unzulässig; hiergegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Beklagten, die das Oberlandesgericht zurückwies. • Anwendbare Normen: § 406 Abs. 1 ZPO (Ablehnung von Sachverständigen analog), § 43 ZPO (Unzulässigkeit der Ablehnung bei vorherigem Verhandlungsbeitritt), § 97 Abs. 1 ZPO (Kostenentscheidung), § 574 ZPO (Zulassung der Rechtsbeschwerde). • Rechtslage: Nach § 406 Abs. 1 ZPO gelten die Ablehnungsgründe für Sachverständige wie für Richter; § 43 ZPO gilt entsprechend und verhindert die Geltendmachung der Besorgnis der Befangenheit, wenn die Partei sich ohne Hinweis auf den Ablehnungsgrund in die Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. • Tatbestandliche Anwendung: Die Beklagte beziehungsweise ihr Prozessbevollmächtigter waren bei der Äußerung des Sachverständigen anwesend und kannten die behaupteten Ablehnungsgründe vor dem Abschluss der Sitzung. Indem die Beklagte am Ende der Verhandlung zur Sache verhandelte und den Klageabweisungsantrag wiederholte, hat sie auf die Geltendmachung der Ablehnung verzichtet. • Zur Beurteilung des Ablehnungsgrundes: Es war nicht erforderlich, dass der Prozessbevollmächtigte fachlich prüfen konnte, ob die beanstandete Äußerung unsachlich war; entscheidend war die als beleidigend empfundene Wortwahl des Sachverständigen (das Wort "frech"), welche die Beklagte als persönlichen Angriff darstellte. • Kosten und Rechtsbeschwerde: Die Beschwerde ist unbegründet; die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor (§ 574 ZPO). Die sofortige Beschwerde der Beklagten wurde zurückgewiesen; das Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen Dr. T. war unzulässig, weil die Beklagte beziehungsweise ihr Prozessbevollmächtigter die Ablehnungsgründe kannten, aber erst nach der Kenntnis und ohne vorherige Geltendmachung in der Verhandlung zur Sache verhandelten, so dass § 43 ZPO greift. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der Beklagten auferlegt. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde wurde versagt, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind.