6 U 214/10

Ärztliche Empfehlung in Arzneimittelwerbung ohne Namensnennung ist unzulässig • Werbung, die eine Empfehlung von Ärzten oder sonst im Gesundheitswesen Tätigen verbreitet, ist auch dann nach § 11 Abs.1 S.1 Nr.2 HWG/Art.90 lit. f UGP-Richtlinie unzulässig, wenn die empfehlenden Personen nicht namentlich individualisiert werden. • Eine Werbeaussage, die ein freiverkäufliches pflanzliches Arzneimittel namentlich nennt und behauptet, die moderne Medizin setze "auf" dieses Mittel, stellt im Verständnis des Verkehrskreises eine ärztliche Empfehlung und damit ein Verstoß gegen das Heilmittelwerberecht dar. • Ein Vergleich der Wirkung eines Arzneimittels mit Wirkstoffbezeichnungen wie ASS oder Paracetamol ist nach § 12 Abs.2 HWG/Art.90 lit. b UGP-Richtlinie als Vergleich mit anderen Arzneimitteln zu verstehen und damit außerhalb der Fachkreise unzulässig, wenn beim Verkehr der Bezug zu Präparaten naheliegt. • Verstöße gegen heilmittelwerberechtliche Werbeverbote sind zugleich als unlautere geschäftliche Handlungen i.S.d. §§ 3, 4 Nr.11 UWG zu beurteilen und können Unterlassungs- und Kostenerstattungsansprüche begründen. Kläger (ein rechtsfähiger Verband nach §8 Abs.3 Nr.2 UWG) verklagte die Beklagte wegen zweier Zeitungswerbeaussagen für das pflanzliche Arzneimittel F. Streitgegenstand waren (1) die Formulierung, "Die moderne Medizin setzt daher immer öfter auf das pflanzliche Arzneimittel F..." und (2) die Behauptung, "F wirkt so stark wie die chemischen Wirkstoffe ASS und Paracetamol...". Das Landgericht hatte die Beklagte zur Unterlassung und zur Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten verurteilt; die Beklagte legte Berufung ein und bestreitet die Rechtswidrigkeit der Aussagen. Das Oberlandesgericht Köln nahm Bezug auf die Vorinstanz und beurteilte die Aussagen unter Verweis auf HWG-Bestimmungen sowie die UGP-Richtlinie und das UWG. Prüfungsschwerpunkte waren, ob erstens die erste Aussage als ärztliche Empfehlung i.S.d. §11 HWG zu verstehen ist und zweitens, ob der Vergleich mit ASS und Paracetamol dem Verbot des §12 HWG unterfällt. Das Gericht entschied zugunsten des Klägers und bestätigte Unterlassungs- und Kostenerstattungsansprüche; die Revision wurde in einem Teil zugelassen. • Zuständigkeit und Aktivlegitimation: Der Kläger ist als Verband nach §8 Abs.3 Nr.2 UWG klagebefugt. • Anwendung des Heilmittelwerberechts und Harmonisierung: Die einschlägigen HWG-Bestimmungen sind im Lichte der vollharmonisierenden UGP-/Arzneimittelrichtlinien auszulegen; nationale Abweichungen sind nicht zulässig. • Erste Werbeaussage (§11 HWG/Art.90 lit. f): Die Formulierung, die "moderne Medizin setzt ... auf F", vermittelt dem Durchschnittsverbraucher eine konkrete Empfehlung von Ärzten bzw. im Gesundheitswesen Tätigen, auch ohne Nennung einzelner Namen. Die Richtlinie unterscheidet nicht zwischen individualisierten und nicht individualisierten Empfehlungen für Wissenschaftler bzw. Gesundheitsberufe; das Vertrauensverhältnis der Allgemeinheit zu Ärzten rechtfertigt daher das Verbot. Eine engere Auslegung zu Gunsten der Beklagten würde den Schutzzweck des HWG unterlaufen und ist unverhältnismäßig. • Zweite Werbeaussage (§12 Abs.2 HWG/Art.90 lit. b): Die Angabe, F wirke "so stark wie ASS und Paracetamol", wird vom Verkehr jedenfalls auch als Vergleich mit marktgängigen Präparaten verstanden, da diese Bezeichnungen zugleich als Präparatenamen üblich sind; damit fällt die Aussage unter das Verbot vergleichender Wirkungsbehauptungen außerhalb der Fachkreise. • Unlauterkeit nach UWG: Die Verstöße gegen das Heilmittelwerberecht sind zugleich unlautere geschäftliche Handlungen nach §§3,4 Nr.11 UWG, weil sie die Gesundheitsschutzinteressen der Verbraucher berühren und geeignet sind, Marktinteressen spürbar zu beeinträchtigen. • Kosten und Vollstreckung: Vorgerichtliche Abmahnung war berechtigt; die Beklagte hat daher Ersatz der Abmahnkosten zu leisten. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; Revision teilweise zugelassen, weil höchstrichterliche Klärung zur Frage der Nichtindividualisierbarkeit von ärztlichen Empfehlungen fehlt. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Beide streitgegenständlichen Werbeaussagen sind rechtswidrig: Die Aussage, "Die moderne Medizin setzt daher immer öfter auf das pflanzliche Arzneimittel F", stellt eine unzulässige Empfehlung durch Ärzte bzw. im Gesundheitswesen Tätige dar und verstößt gegen §11 HWG sowie Art.90 lit. f der Richtlinie; die Aussage, "F wirkt so stark wie ASS und Paracetamol", ist als unzulässiger Wirkungsvergleich i.S.d. §12 Abs.2 HWG bzw. Art.90 lit. b zu bewerten. Damit sind Unterlassungsansprüche begründet und die Beklagte zur Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten nach §12 Abs.1 S.2 UWG verpflichtet. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wurde insoweit teilweise zugelassen, als die Frage der Unzulässigkeit nicht individualisierbarer ärztlicher Empfehlungen Rechtskraft des Bundesgerichts bedarf.