4 U 59/22

Leitsatz: 1. Kein Schadensersatzanspruch des Käufers eines Pkw gegen einen Automobilhersteller gemäß § 826 BGB wegen der Installation einer Abschalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters.(Rn.34) (Rn.35) 2. Zur Aufzehrung des Anspruchs auf Ersatz des sogenannten Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV durch Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs.(Rn.63) (Rn.71) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 11.02.2020, Az. Me 4 O 325/19, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf einen Gegenstandswert bis 25.000,00 € festgesetzt. I. Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten Diesel-Abgasskandal. Die Klagepartei erwarb aufgrund eines Kaufvertrags vom 04.07.2019 einen von der Beklagten hergestellten Pkw Mercedes-Benz GLK 220 CDI (Erstzulassung 03.06.2013) zu einem Preis von 25.800 €. Der Kauf wurde durch die BMW Bank GmbH finanziert. Im Zeitpunkt des Kaufs belief sich der Kilometerstand auf 81.090 km. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz betrug der Kilometerstand 131.277 km und der Restwert belief sich auf 21.900 €. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs OM 651 (Abgasnorm EU 5) verbaut. Die Abgasrückführung erfolgt in Abhängigkeit von der Temperatur (sogenanntes Thermofenster). Ab einer Außentemperatur von unter 5 °C wird die Abgasrückführung reduziert. Das Fahrzeug unterlag einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA). Am 18.11.2021 wurde auf dem Fahrzeug ein Software-Update aufgespielt. Die Klagepartei hat in erster Instanz vorgetragen, in dem Motor sei eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verbaut. Ein Anspruch ergebe sich aus § 826 BGB, da die Beklagte sie hierdurch vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt habe. Erstinstanzlich hat die Klagepartei mit dem Hauptantrag beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs und Zug um Zug gegen Zahlung einer noch von ihr darzulegenden Nutzungsentschädigung zu zahlen. Die Beklagte hat erwidert, bei der streitgegenständlichen Funktion handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Sie habe auch nicht sittenwidrig gehandelt, weil sie keinen Anlass gehabt habe, daran zu zweifeln. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (vgl. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung zusammengefasst ausgeführt: Selbst wenn man von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehe, vermöge dies keine deliktischen Ansprüche gegen die Beklagte zu begründen. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, könne bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte jedenfalls nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Beklagte bzw. deren verantwortlich Handelnde in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung hat die Klagepartei zunächst ihre ursprünglichen Klageanträge weiterverfolgt. Sie hat gerügt, dass sich das Landgericht nicht ausreichend mit ihrem Vortrag auseinandergesetzt und die notwendigen Beweise nicht erhoben habe. Sie habe die Klage nicht nur auf die Behauptung gestützt, dass in das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne eines sog. Thermofensters eingebaut worden sei. Vielmehr habe sie in der Klage und in den Schriftsätzen vom 12.12.2019 und vom 28.01.2020 darüber hinaus noch eine weitergehende Abschalteinrichtung vorgetragen. Mit Schriftsatz vom 04.11.2021 hat die Klagepartei vorgetragen, in ihrem Fahrzeug seien auch die unzulässigen Abschalteinrichtungen eingebaut, die von dem IT-Experten Felix Domke in einem Privatgutachten in Motoren des Typs OM 642 nachgewiesen worden seien. Sechs der acht gefundenen Abschalteinrichtungen würden sich auf die Reinigung der Abgase durch den SCR-Katalysator auswirken. Die Eindüsung des Harnstoffs AdBlue werde dadurch dramatisch reduziert. Eine weitere Abschalteinrichtung bewirke, dass das Abgasreinigungssystem beim Motor-Start nur in einem Temperaturbereich zwischen 19 und 35 °C richtig laufe und es funktioniere nur, solange die Motortemperatur den Wert von 86 °C nicht übersteige. Vor allem diese Funktion scheine auf den Testbetrieb zugeschnitten zu sein. Die Klagepartei beantragt zuletzt, das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 11.2.2020, Az.: Me 4 O 325/19, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 25.800,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des PKW Mercedes Benz GLK 220 CDI mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer WDC2049021G156853 sowie Zug um Zug gegen Zahlung einer von dem Kläger noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Pkw. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.000,00 € zu zahlen Zug um Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW auf Basis einer Laufleistung heute in Höhe von 131.277 km. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert: Die Berufung sei unzulässig. Die Berufungsbegründung bestehe überwiegend aus Textbausteinen, die die klägerischen Prozessbevollmächtigten bereits erfolglos in Parallelverfahren verwendet hätten. Das Landgericht habe zu Recht einen Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB verneint. Sie hafte auch nicht nach der Entscheidung des BGH vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21) gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV für den sogenannten Differenzschaden. Ein SCR-System sei im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht vorhanden. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Klagepartei hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Die Berufung ist zulässig. a) Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO die Bezeichnung der Rechtsverletzung und deren Entscheidungserheblichkeit oder konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründen, enthalten. Dazu gehört die aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger angreift und welche Gründe er ihnen entgegensetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2015 – XII ZB 12/14 –, juris Rn. 12 m.w.N.). b) Ausgehend von diesem Maßstab ist die Berufung zulässig. Das Landgericht hat einen Anspruch nach § 826 BGB verneint, weil es ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht habe feststellen können. Hiergegen wendet sich die Berufung auch unter Verweis auf erstinstanzliche Beweisangebote zur Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dies genügt noch den Begründungsanforderungen. 2. Die Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klagepartei auf Ersatz des „großen“ Schadensersatzes verneint, weil die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht vorliegen. Auch der erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat formulierte und nicht weiter begründete Hilfsantrag, der nach dem Verständnis des Senats auf Ersatz eines Differenzschadens gerichtet ist, ist unbegründet. a) Ein Anspruch der Klagepartei aus §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung besteht nicht. Ob die Klagepartei aktivlegitimiert ist, kann dahinstehen. aa) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist sittenwidrig ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, juris Rn. 11 m. w. N.). Ein objektiv sittenwidriges Verhalten im Sinne der BGH-Rechtsprechung liegt vor, wenn ein Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der – im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren – Stickoxidgrenzwerte reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entscheidet, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten, und dazu die Software bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Grenzwerte nur auf dem Prüfstand durch Einsatz des Abgasrückführungsmodus 1 beachtet werden, während im normalen Fahrbetrieb der Abgasrückführungsmodus 0 eingeschaltet wird, bei dem die Grenzwerte nicht eingehalten werden (sog. Umschaltlogik in den VW EA 189-Dieselmotor Fällen; nicht zu verwechseln mit einer bloßen Abschalteinrichtung). Wenn dagegen die Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, d. h. unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (etwa bezüglich Umgebungstemperatur, Geschwindigkeit, Fahrzeuglast etc.) auch im normalen Fahrbetrieb das gleiche Emissionsverhalten erzielt, ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn zu einem – unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2021 – VII ZR 602/21 –, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, juris Rn. 30; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 16 ff.; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 27 f.). Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 19). bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht ein Anspruch der Klagepartei wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht aufgrund des Einbaus eines sogenannten Thermofensters. Dabei kann zugunsten der Klagepartei in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022 – III ZR 270/20 –, juris Rn. 15). Denn Ansprüche aus § 826 BGB scheiden aus, da es an der objektiven Sittenwidrigkeit sowie am Schädigungsvorsatz fehlt. Es besteht keine Parallele zur Rechtslage bei der von der Volkswagen AG verwendeten Abschaltsoftware (1). Aus dem Vortrag der Klagepartei ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine Prüfstandbezogenheit des Thermofensters (2). Angesichts der unsicheren Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters hat die Klagepartei ferner die zumindest billigende Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes nicht dargetan (3). Schließlich fehlt es am erforderlichen Schädigungsvorsatz (4). (1) Eine Parallele zur Rechtslage bei der von der Volkswagen AG verwendeten Abschalt-Software verbietet sich (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 27). Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt. Denn eine solche Funktion führt gerade nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand) entspricht die Rate der Abgasrückführung danach im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Eine an den Bedingungen des Prüfstands orientierte Ausgestaltung eines Thermofensters – sog. „Prüfstandsoptimierung“ – auf die im Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand) ist danach jedenfalls nicht per se sittenwidrig. (2) Aus dem Vortrag der Klagepartei lässt sich nicht entnehmen, dass es sich um eine Abschalteinrichtung handelt, die exakt auf die Prüfbedingungen im NEFZ zugeschnitten ist. Aus der Reduzierung der Abgasrückführung bei einer Außentemperatur von 5 °C ergibt sich gerade kein enger Zuschnitt auf Prüfstandsbedingungen. Soweit die Klagepartei behauptet, der NOx-Ausstoß werde nur in einem Temperaturbereich minimiert, der den genormten Temperaturen des NEFZ entspreche, ist dieser Vortrag eher vage; welche konkreten Auswirkungen damit verbunden sind, wird nicht näher ausgeführt. Zudem bleibt unklar, woher die Klagepartei diese Erkenntnisse nimmt. Konkrete und überprüfbare Quellen werden nicht genannt, so dass es sich um eine nicht ausreichend substantiierte bloße Behauptung handelt, aus der sich keine greifbaren Anhaltspunkte für einen Zuschnitt auf die Prüfbedingungen des NEFZ ergeben. (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, juris Rn. 24). (3) Angesichts der unsicheren Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters hat die insoweit ebenfalls darlegungs- und beweispflichtige Klagepartei auch nicht dargetan, dass auf Seiten der Beklagten die Erkenntnis eines Gesetzesverstoßes bzw. zumindest dessen billigende Inkaufnahme vorhanden war. Solange in Betracht zu ziehen ist, dass die Beklagte bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs die Rechtslage fahrlässig verkannt hat, fehlt es in subjektiver Hinsicht an dem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 – 12 U 471/20 –, juris Rn. 52). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21 –, juris Rn. 30). Eine solche fahrlässige Verkennung der Rechtslage kommt vorliegend in Betracht, denn die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2a VO (EG 715/2007) war nicht eindeutig. Zu diesem Ergebnis gelangt nicht nur die Rechtsprechung (so etwa BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21 –, juris Rn. 30; OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 – 12 U 471/20 –, juris Rn. 54 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 9. April 2021 – 11 U 56/20 –, BeckRS 2021, 29944 Rn. 79 ff.), sondern auch die vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzte Untersuchungskommission „Volkswagen“ (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123: Die motorenschutzorientierte Lesart der Hersteller sei möglicherweise nicht verordnungswidrig). Zum Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens für das hier in Rede stehende Fahrzeug und auch zum Zeitpunkt dessen Inverkehrbringens war danach die Auslegung, dass ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 – 12 U 471/20 –, juris Rn. 58; OLG Oldenburg, Urteil vom 9. April 2021 – 11 U 56/20 –, BeckRS 2021, 29944 Rn. 82). (4) Es fehlt auch an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Schädigungsvorsatz setzt voraus, dass der Handelnde die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (st. Rspr., z.B. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, juris Rn. 32.; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 25). Allein aus der hier unterstellten objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung der Klagepartei hätte aufdrängen müssen. cc) Ein Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB ergibt sich auch nicht aufgrund der sittenwidrigen Manipulation eines SCR-Katalysator und damit zusammenhängend der AdBlue-Dosierung. Der zugrunde liegende neue Tatsachenvortrag ist nicht zu berücksichtigen (vgl. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Klagepartei hat erstmals in zweiter Instanz behauptet, in dem Fahrzeug sei ein SCR-Katalysator verbaut (vgl. S. 3 f. des Schriftsatzes vom 04.11.2021 = AS II 109 f.). Die Beklagte hat – wie bereits in erster Instanz (vgl. S. 22 des Schriftsatzes vom 15.11.2019 = AS I 189) – den Einbau eines SCR-Katalysators in dem Fahrzeug bestritten (vgl. S. 10 des Schriftsatzes vom 03.11.2023 = AS II 163). Die Voraussetzungen eines Zulassungsgrundes nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO sind weder dargetan noch ersichtlich. dd) Die Klagepartei hat auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB wegen des Einbaus einer Abschalteinrichtung, zu der sie vorträgt, diese scheine auf den Testbetrieb zugeschnitten und solle bewirken, dass das Abgasreinigungssystem beim Motor-Start nur in einem Temperaturbereich zwischen 19 und 35 °C richtig laufe und nur funktioniere, solange die Motortemperatur den Wert von 86 °C nicht übersteige. (1) Von einer Abschalteinrichtung, die exakt auf die Prüfbedingungen im NEFZ abgestimmt ist, kann bereits nach dem eigenen Vortrag der Klagepartei, demzufolge die Temperatur des Prüfraums während der gesamten Prüfung zwischen 20 und 30 °C betragen soll (vgl. S. 3 der Berufungsbegründung = AS II 30), ersichtlich keine Rede sein (s.a. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, juris Rn. 24). (2) Im Übrigen ist der Vortrag der Klagepartei insoweit unbeachtlich, weil die Behauptung „ins Blaue hinein“ aufgestellt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, juris Rn. 23). Die in Bezug genommenen Ausführungen des Privatgutachters Domke betreffen einen anderen Fahrzeugtyp (E 350 BlueTEC 4MATIC), in dem ein Motor eines anderen Typs verbaut ist (OM 642), der einer anderen Abgasnorm unterliegt (Euro 6). Einen hinreichenden Zusammenhang zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug stellt die Klagepartei nicht her. ee) Greifbare Anhaltspunkte für die Existenz einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung ergeben sich auch nicht aus der Behauptung der Klagepartei, die Grenzwerte würden im realen Fahrbetrieb um das 15 bis 20-fache überschritten. Im realen Fahrbetrieb gemessene Emissionsgrenzwertüberschreitungen sind bereits als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 VO (EG) Nr. 715/2007 untauglich. Der Umstand, dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, liegt auf der Hand (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 9. November 2023 – 24 U 14/21 –, juris Rn. 49 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 –, juris 23). ff) Des Weiteren rechtfertigt auch die Betroffenheit des Fahrzeugs von einem Rückruf des KBA für sich genommen keine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB. (1) Damit ein Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Der Schluss auf ein im Hause des Herstellers vorhandenes Bewusstsein der Unzulässigkeit in Bezug auf eine Abschalteinrichtung, das wiederum Voraussetzung bereits der objektiven Sittenwidrigkeit ist, ist bei evident unzulässigen Abschalteinrichtungen gerechtfertigt, wie dies für ein „System der Prüfstandserkennung“ und die Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware gilt. Ein verpflichtender Rückruf allein lässt ohne Hinzutreten weiterer Umstände grundsätzlich nicht ausreichend auf das Vorliegen einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung und eine bewusste Täuschung des KBA schließen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 – VII ZR 252/20 –, juris Rn. 16 m.w.N.). (2) Vorliegend sind derartige weitere Umstände weder dargetan noch ersichtlich. So ergibt sich nicht, dass Gegenstand der Rückrufanordnung des KBA eine unzulässige Abschalteinrichtung war, die auf einer Prüfstandserkennung beruht. Dem klägerseits vorgelegten Bescheid des Landratsamtes Bodenseekreis vom 15.10.2021 (AS II 106) ist lediglich zu entnehmen, dass in der Steuergerät-Software des Fahrzeugs eine Abweichung von den Abgasemissionsvorschriften festgestellt worden sei, welche entfernt werden müsse. gg) Die Klagepartei kann ihre Berufung auch nicht mit Erfolg darauf stützen, das Landgericht habe ihren erstinstanzlichen Vortrag zu einer „weitergehenden Abschalteinrichtung“ übergangen (vgl. S. 2 f. der Berufungsbegründung = AS II 29 f.). Soweit die Klagepartei auf erstinstanzlichen Vortrag in dem Schriftsatz vom 12.12.2019 verweist, wonach das Fahrzeug auf dem Prüfstand die Immissionsgrenzwerte bezüglich der Stickoxide einhalte, im realen Straßenverkehr diese Grenzwerte jedoch überschreite, liefert dieser Vortrag keine greifbaren Anhaltspunkte für die Existenz einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung (siehe oben II.2.a)ee)). Soweit die Klagepartei auf Ausführungen in einem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 28.01.2020 verweist, betreffen diese das sogenannte Thermofenster. b) Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert an dem Nachweis einer strafrechtlich relevanten vorsätzlichen Täuschung über den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Da bereits nicht feststellbar ist, dass die Beklagte in dem Bewusstsein handelte, ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug in den Verkehr zu bringen, fehlt es auch an dem Nachweis einer willentlichen Täuschung der Klagepartei über das Nichtvorhandensein einer solchen (unterstellt unzulässigen) Einrichtung. c) Die Klagepartei hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 EG-FGV. aa) Der erstmals in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren gestellte Hilfsantrag, mit dem die Klagepartei für den Fall, dass ihr kein Anspruch auf den großen Schadensersatz zusteht, den Differenzschaden beansprucht, ist zulässig. (1) Verfahrensrechtlich ist ein Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Geschädigten beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO schon nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 35 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 –, juris Rn. 53). (2) So liegen die Dinge hier. Die Klagepartei stützt den Anspruch auf einen Differenzschaden ebenso wie den Anspruch auf großen Schadensersatz jedenfalls auch auf den Einbau eines Thermofensters (so bereits OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 35; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. Oktober 2023 – 7 U 100/22 –, juris Rn. 28). Hierin liegt auch eine zumindest teilweise Weiterverfolgung des erstinstanzlichen Begehrens, was Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berufung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2011 – IX ZB 106/11 –, juris Rn. 7 m.w.N.; s.a. OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 36). bb) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Ersatz des Differenzschadens liegen nicht vor, auch wenn man das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters zugunsten der Klagepartei unterstellt. Der Schaden ist durch die abzuziehende Nutzungsentschädigung und den Restwert „aufgezehrt“. (1) Das Bestehen eines Schadens ist nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 40 m.w.N.). (2) Die Höhe des Differenzschadens beläuft sich nach der Schätzung des Senats auf 10 % des Kaufpreises, vorliegend also 2.580 €. (a) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen.Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 72 f.). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 76 f.). (b) Ausgehend von diesem Maßstab schätzt der Senat den Differenzschaden auf 10 % des Kaufpreises. Unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände rechtfertigen das Gewicht des Rechtsverstoßes der Beklagten und dessen mögliche Folgen den Ansatz des Mittelwertes (s.a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 74; OLG Hamburg Urteil vom 6. Oktober 2023 – 3 U 183/21 –, juris Rn. 53). Die fahrlässige Erteilung einer wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist innerhalb des von dem BGH vorgegebenen Schadensrahmens als mittelschwerer Fall einzuordnen. In dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand auch kein relevant erhöhtes Risiko von Betriebsbeschränkungen. Zum einen hatte sich das KBA zu der Frage der Zulässigkeit einer Verwendung von Thermofenstern nicht festgelegt. Zum anderen ist der Umstand, dass eine Betriebsbeschränkung (sogar) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausblieb, ein gewisses Indiz dafür, dass auch bei Vertragsschluss insoweit keine erhöhte Eintrittswahrscheinlichkeit bestand. Für die Schätzung der Höhe des Differenzschadens kommt es auf das Vorhandensein weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug grundsätzlich nicht an. Bei der Schätzung ist nämlich insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 76). Dieses Risiko besteht bereits aufgrund des Thermofensters und wird durch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen nicht quantifizierbar erhöht. (3) Im Wege der Vorteilsausgleichung sind schadensmindernde Umstände zu berücksichtigen. Deren Voraussetzungen hat der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 80). Ob das Update den Schaden entfallen lässt, kann vorliegend dahinstehen, weil dieser ohnehin aufgezehrt ist. Vorliegend ist auf den Differenzschaden in Höhe von 2.580 € ein Betrag in Höhe von 6.345,77 € anzurechnen, so dass der Klagepartei kein Schaden zu ersetzen ist. Die Gesamtlaufleistung und der damit verknüpfte Nutzungsvorteil sind vom Tatrichter nach § 287 ZPO zu schätzen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 23). Der Nutzungsvorteil berechnet sich aus dem Bruttokaufpreis multipliziert mit der seit Erwerb gefahrenen Strecke geteilt durch die erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24). Die zwischen den Parteien unstreitige Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs beläuft sich auf 250.000 km. Vorliegend erwarb die Klagepartei das Fahrzeug zu einem Preis von 25.800 € mit einem Kilometerstand von 81.090 km. Der Kilometerstand belief sich bei Schluss der mündlichen Verhandlung auf 131.277 km. Damit ergibt sich ein Nutzungsvorteil in Höhe von 7.665,77 € (= 25.800 € : [250.000 km – 81.090 km] x [131.277 km – 81.090 km]). Der Restwert des Fahrzeugs beläuft sich nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten auf 21.900 €. Der Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) beläuft sich auf 23.220 € (= 25.800 € – 2.580 €). Daraus ergibt sich, dass die Summe aus dem Nutzungsvorteil in Höhe von 7.665,77 € und dem Restwert in Höhe von 21.900 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufs in Höhe 23.220 € um 6.345,77 € übersteigt. Nach Abzug von 6.345,77 € von dem Differenzschaden in Höhe von 2.580 € verbleibt kein ersatzfähiger Schaden. d) Der Zinsanspruch gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich des Hauptantrags ist ebenfalls unbegründet, da keine Hauptforderung besteht. Hinsichtlich des Hilfsantrags hat die Klagepartei eine Verurteilung zur Zinszahlung nicht gestellt. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.